ثم إذا تجدد العجز في الأثناء وجب عليه رد الزائد والا ضمن.
مسألة ١ - لو كان له مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها فضاربه عليها صح وإن كان في يده غصبا أو غيره مما يكون اليد فيه يد ضمان فالأقوى أنه يرتفع الضمان بذلك، لانقلاب اليد (١) حينئذ فينقلب الحكم، ودعوى أن الضمان مغيا بالتأدية ولم تحصل، كما ترى، ولكن ذكر جماعة بقاء الضمان الا إذا اشترى به شيئا ودفعه إلى البايع فإنه يرتفع الضمان به، لأنه قد قضى دينه باذنه، وذكروا نحو ذلك في الرهن أيضا، وان العين إذا كانت في يد الغاصب فجعله رهنا عنده أنها تبقى على الضمان، والأقوى ما ذكرنا في المقامين لما ذكرنا.
مسألة ٢ - المضاربة جايزة من الطرفين يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح، أو بعده، نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل، وإن كان قبل انقضائه، نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله، بل هو الأقوى، لوجوب الوفاء بالشرط، ولكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور، بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد (٢) وفيه منع بل هو مناف لاطلاقه، ودعوى ان الشرط في العقود الغير اللازمة غير لازم الوفاء ممنوعة، نعم يجوز فسخ العقد فيسقط الشرط والا فما دام

(١) إذا كان اطلاق العقد ظاهرا في الاذن بكونه في يد العامل، والا فالصحيح ما ذكره الجماعة لما تقدم، من أنه لا يعتبر في المضاربة كون المال بيد العامل وظهوره في ذلك محل تأمل.
(٢) إن كان الشرط لزوم العقد وعدم انفساخه بالفسخ صح ما ذكره المشهور من كونه منافيا لمقتضى العقد، وإن كان الشرط عدم الفسخ بطل الشرط، لا لما ذكره المشهور بل لان حقيقة الشرط حيث تكون تعليق الالتزام بالعقد والوفاء به عليه، فلا يصح شرط عدم الفسخ في العقود غير اللازمة - نعم - لا مانع من اشتراط عدم فسخ العقد الجائز في ضمن عقد آخر لازم ويجب الوفاء به، ولكن لو فسخه ينفسخ وان عصى، وعلى جميع التقادير لا يبطل العقد.

(٣٤٢)