ودفعها عوضا فهي صحيحة ولكن لم تبرأ ذمته بمقدار الخمس ويرجع الحاكم به ان كانت العين موجودة، وبقيمته ان كانت تالفة مخيرا حينئذ بين الرجوع على المالك أو الاخذ أيضا.
مسألة ٧٦ - يجوز له أن يتصرف في بعض الربح ما دام مقدار الخمس منه باق في يده مع قصده اخراجه من البقية، إذ شركة أرباب الخمس مع المالك انما هي على وجه الكلى في المعين (١) كما أن الامر في الزكاة أيضا كذلك، وقد مر في بابها.
مسألة ٧٧ إذا حصل الربح الربح في ابتداء السنة أو في أثنائها فلا مانع من التصرف فيه بالاتجار، وان حصل منه ربح لا يكون ما يقابل خمس الربح الأول منه لأرباب الخمس بخلاف ما إذا اتجر به بعد تمام الحول فإنه ان حصل ربح كان ما يقابل الخمس من الربح لأربابه (٢) مضافا إلى أصل الخمس فيخرجهما أولا، ثم يخرج خمس بقيته ان زادته على مؤنة السنة.
مسألة ٧٨ - ليس للمالك ان ينقل الخمس إلى ذمته ثم التصرف فيه (٣) كما أشرنا اليه، نعم يجوز له ذلك بالمصالحة مع الحاكم (٤) وحينئذ فيجوز له التصرف فيه، ولا حصة له من الربح إذا اتجر به، ولو فرض تجدد مؤن له في أثناء الحول على وجه لا يقوم بها الربح انكشف فساد الصلح.

(١) تقدم انه حق ثابت في العين بمالها من المالية.
(٢) بناء على ما قويناه من كونه من قبيل الحق لا الملك لا يكون ذلك لهم بل للبايع نفسه.
(٣) تقدم الكلام فيه.
(٤) ان كانت المصالحة في أثناء الحول لا يترتب عليها جواز التصرف وعدم ثبوت حصة له فإنهما ثبتان قبلها، وان كانت بعده، فمضافا إلى أنه لا معنى لقوله: ولو فرض تجدد مؤن له في أثناء الحلول الخ، لم تثبت مشروعية هذه المصالحة مطلقا لعدم ثبوت ولاية للحاكم على أرباب الخمس في هذه التصرفات.

(١٦١)