جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٨ - الصفحة ٤٨٠

بل في القواعد أنه لو أراد الورثة أن يدفعوا حصتها من مهرها وهو سبعها، وينعتق منها سبعاها، ويسترقوا خمسة أسباعها فليس لهم ذلك، وإن كان هو خلاف المحكي عنه في التحرير من أن لهم ذلك وفي محكي التذكرة ثم السبع المصروف إن رضيت به بدلا عمالها من المهر، فذلك ويعتق عليها حين ملكته، لا بالاعتاق الأول، وإن امتنعت بيع سبعها في مهرها.
ولعل المحصل من ذلك أن في المسألة قولين: أحدهما أن الورثة يجيزون في دفع دينها الذي استحقته مهرا لما عتق منها، فإن دفعوه من عينها ورضيت به عتق بملكها إياه، وإن أرادوا دفعه من محل آخر ويبقى سبع الجارية ملكا لهم كان لهم ذلك، لأنه مخيرون في جهات الأداء.
الثاني أنه لا خيار للورثة، لأن السعي في باقي القيمة لتعتق ثابت، فإذا ثبت لها في التركة دين كان انعتاقها منه بطريق أولى، ولا يكون للورثة خيار، و هو واضح بناء على السعي، من غير فرق في هذه المسألة ونظائرها، وهل لها أن تمتنع من قبول بعضها مهرا عوض المهر صريح كلام التذكرة توقف الأمر على رضاها وهو متجه بناء على أن السعي وعدمه منوط، وفي جامع المقاصد هو محتمل، و لتمام الكلام في ذلك محل آخر، ولو فرض زيادة مهر المثل عن قيمتها وفرض كونه بقدرها مرتين، قلنا: عتق منها شئ، ولها مهر المثل شيئان، وللورثة شيئان في مقابلة ما عتق منها مرتين، فالتركة حينئذ في تقدير خمسة أشيا ومقتضى ذلك انعتاقها حينئذ أجمع، لعدم مزاحمة حق الورثة لمهر المثل الذي هو من الديون.
نعم يأتي فيه البحث السابق، من أن للورثة الدفع من غير عنيها.
ولقد ظهر لك من ذلك كله أن اطلاق المصنف صحة النكاح مبني على عدم وجوب المثل، ليتم العتق حينئذ في جميعها، أما إذا حكمنا فيه بشئ بطل العتق بسببه فيبطل النكاح للتبعيض، كالمسألة السابقة، ويمكن أن يريد المصنف بصحة النكاح ثبوته فعلا على وجه يترتب عليه استباحة وطئها بذلك العقد، لأنه محكوم