وإن لم يكن مملوكا فعلا كما يومئ إليه التفريع ونحوه (فلا تصح ب‍) ما لا يدخل في ملك أحد أصلا ك‍ (الخمر) الغير المحترمة، بخلاف المحترمة كالمتخذة للتخليل (ولا) ب‍ (الخنزير ولا) ب‍ (كلب الهراش) بخلاف الكلاب الأربعة، والجرو القابل للتعليم التي هي مملوكة ولها منفعة مباحة ودية، كما مر البحث فيها سابقا (ولا ما لا نفع) معتد به (فيه) ولا بآلات اللهو، ونحو ذلك من حيث كونها كذلك ملاحظا اسمها لما عرفت من أن الوصية التمليكية قسم من العقود أو الأسباب المملكة، فلا تتعلق بما لا يقبل الملك، بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في الرياض، بل حكي فيه عن التذكرة الاجماع عليه وعلى جواز الوصية بالكلاب الأربعة معللا ذلك بأن فيها نفعا مباحا، وتقر اليد عليه والوصية تبرع تصح في المال وغير المال من الحقوق، وأنه تصح هبته فتصح الوصية به كالمال، قيل: ويستفاد منه جواز الوصية بكل ما فيه نفع محلل مقصود، وإن لم يجز بيعه كالفيل ونحوه على القول بالمنع عن بيعه، وبه صرح في التذكرة في المثال وغيره.
قلت: لعل ذلك كله لعموم أدلة الوصية ولذا جاز تعلقها بالمعدوم الذي هو غير قابل لتعلق صفة الملك به، لولا الدليل حتى ما كان فيه غير معتاد الوجود، و بالحقوق ونحوها ويمكن إرادة ما يشمل ذلك من الملك في المتن وغيره، فتصح الوصية حينئذ بالعين التي لا تدخل في الملك، لكن للمستولي عليها حق اختصاص بها، على معنى الوصية بذلك الحق الذي للموصي، وكذا حق التحجير.
نعم هي لا تتعلق بما لا يقبل النقل من الحقوق لغير الوارث كحق القذف و نحوه، مما يراد به التشفي الذي هو للوارث دون الموصى له، ويخرج باعتبار الملك أيضا ما كان ملكا للغير وإن أجاز بناء على عدم كون ذلك شبه الفضولي، ضرورة كون ذلك وصية عن الغير بماله، كما لو قال قائل: مال زيد لعمرو بعد وفاته، ثم أجاز زيد، لا أنه يقال مال زيد لعمرو بعد وفاتي، ثم يجيز زيد، فإنه لا دليل على مشروعية ذلك، كما هو واضح.
والوصية بالأزيد من الثلث مع أن الحق كون الإجازة من الورثة تنفيذا كما

(٢٧٩)