جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٨ - الصفحة ٤٧٥

من الثمن بمقدار ما قابله، ومثله المحاباة.
قلت: قد يفرق بين المقام وغيره من المقامات باعتبار كون المال أجمعه ملكا للمريض، ليس لأحد فيه شئ حال بيعه، وليس بطلان البيع فيه انكشاف بطلان، بل حدوث ملك للوارث بموت المورث، مكان البيع حال وقوعه وقع على المحاباة بما زاد على ما قابل الثمن من المبيع، إلا أن في الزائد على الثلث منه تعلق حق للوارث وإن انتقل إليه قبل الموت انتقالا متزلزلا، فإن لم يجز الوارث تبطل المحاباة فيه فمع فرض تناول ما دل على خروج التبرعات من الثلث للمحاباة، لا شك في إرادة ما يقوله المشهور من خروجها، ضرورة أن المعنى وقوع المحاباة في الثلث خاصة، وفي غيره على الإجازة، وكون الثمن مقابل ما يساويه من المبيع، إلا أنه لما منع الربا من اجراء ذلك في الربوي احتيج إلى ما عرفت، بخلاف المقام الذي لا ربا فيه وظاهر دليله المذكور اختصاص مقابلة الثمن بما يساويه، وأن التحابي وقع في الثلث وغيره، ولا أقل من أن يكون ذلك مخصصا لتلك القاعدة بعد تسليم شمولها للمقام ومن ذلك يظهر قوة قول المشهور.
وعلى كل حال، فقد بان لك الحال في القسمين الربوي وغيره، ففي المقام لو باع عبدا - لا يملك سواه وقيمته ثلاثون بعشرة فقد حابا بثلثي ماله فعلى المشهور يأخذ ثلثي العبد بجميع الثمن لاستحقاق أحدهما بالمحاباة، والآخر بالثمن، و على قول الفاضل يأخذ نصف المبيع بنصف الثمن، وينفسخ البيع في الباقي، لأن فيه مقابلة بعض المبيع بقسطه من الثمن عند تعذر جميعه، كما سمعته في الربوي الذي يشبه نظر الفرض فيه، كما لو اشترى قفيزا يساوي تسعة، بقفيز يساوي ثلاثة، ولو باع العبد بخمسة عشر كانت محاباته بالنصف، فعلى المشهور صح البيع في خمسة أسداسه بجميع الثمن، وذلك لأن الضابط فيه نسبة الثمن وثلث التركة إلى قيمته، فيصح البيع في مقدار تلك النسبة، وفي الفرض خمسة أسداس.
وعلى قول الفاضل صح في ثلثيه بثلثي الثمن نحو ما سمعته في القفيز الذي قيمته ستة مثلا، ثم بيع بثلثيه الذي قد عرفت الضابط فيه إسقاط الثمن من قيمة المبيع،