جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٨ - الصفحة ١١٧ - لا يجوز وطئ الأمة الموقوفة

ولد بذلك أيضا، على أن مجرد تعريضها لذلك لا يمنع الموقوف عليه من الانتفاع الحاصل له بسبب عقد الوقف فالعمدة حينئذ الاجماع إن تم.
(و) على كل حال ف‍ (لو أولدها كان الولد حرا) لأن وطأه غير معدود من زنا لأنه مالك في الجملة (ولا) يجب (قيمت‍) ه (عليه) لمن بعده من البطون، (لأنه) المستحق له الآن إذ الولد بمنزلة كسبها وثمرة البستان، وحينئذ ف‍ (لا يجب له على نفسه غرم) وكذا لا مهر عليه للبطون الآتية.
نعم لو قلنا أن ولد الموقوفة وقف أيضا ففي المسالك " يجب أن يشتري بقيمته عند سقوطه - حيا ما يكون وقفا " وفيه نظر، ولا يجب عليه الحد لما عرفت من عدم كونه زانيا وإن أثم كالوطئ في الحيض، ولكن عليه التعزير مع العلم، بل عن التذكرة نفي الحد عليه أيضا على القول بانتقال الملك إلى غيره، لأنها مسألة اجتهادية، لا يرفع ترجيح أحد جانبيها أصل الشبهة عن الجانب المخالف، وهو كاف في درء الحد، ونفي عنه البأس في المسالك. وإن كان فيه ما لا يخفى.
هذا كله إذا لم يكن له شريك، بأن انحصر أهل طبقته فيه، وإلا وجب عليه قيمة حصة الشريك، بل في المسالك " وفي حده بنسبة حصته وجه قوي، لأن ملكها مشترك بينهما على حد سواء، ووطء الأمة المشتركة يوجب ذلك، ولكن لم يتعرضوا له هنا ".
قلت: قد يناقش فيه بعدم صدق الزاني عليه أيضا، ولا أقل من الشبهة التي تدرء الحد أيضا، وقد مر تمام الكلام في ذلك في البيع فيما لو وطء أحد الشريكين الجارية المشتركة.
(و) كيف كان ف‍ (هل تصير) الأمة في الفرض (أم ولد؟ قيل: نعم) كما عن المبسوط والتذكرة وشرح الإرشاد للفخر والإيضاح وحواشي الشهيد، بل عن غاية المراد نسبته إلى الأصحاب لتحقق علوقها منه في ملكه، وهو السبب في صيرورتها أم ولد بالنص والاجماع على ما في المسالك.
(و) حينئذ (تنعتق بموته) كغيرها من أمهات الأولاد، (وتؤخذ القيمة