والعتاق، إلا أنه إذا حلفه القاضي بالطلاق والعتاق فتنفعه التورية، ويكون الاعتبار بنية الحالف لان القاضي ليس له التحليف بالطلاق والعتاق وإنما يستحلف بالله ا ه‍. قلت: ولا أدري من أين جاء تقييد الحديث بالقاضي أو نائبه بل ظاهر الحديث أنه إذا استحلفه من له الحق فالنية نية المستحلف مطلقا.
٤ - (عن عبد الرحمن بن سمرة رضي الله عنه) ابن حبيب بن عبد شمس العبشمي أبي سعيد صحابي من مسلمة الفتح افتتح سجستان ثم سكن البصرة ومات بها سنة خمسين أو بعدها (قال:
قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: وإذا حلفت على يمين) أي على محلوف منه سماه يمينا مجازا (ورأيت غيرها خيرا منها فكفر عن يمينك وأت الذي هو خير متفق عليه، وفي لفظ للبخاري فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك وفي رواية لأبي داود) عن عبد الرحمن أيضا (فكفر عن يمينك ثم ائت الذي هو خير وإسنادهما) بالتثنية أي لفظ البخاري ورواية أبي داود والأولى إفراد الضمير ليعود إلى رواية أبي داود فقط لما علم من عرفهم أن ما في الصحيحين صحيح لا يحتاج إلى أن يقال إسناده (صحيح). الحديث دليل على أن من حلف على كل شئ وكان تركه خيرا من التمادي على اليمين وجب عليه التكفير، وإتيان ما هو خير، كما يفيده الامر، ولكنه صرح الجماهير بأنه إنما يستحب له ذلك لا أنه يجب. وظاهره وجوب تقديم الكفارة، ولكنه ادعى الاجماع على عدم وجوب تقديمها، وعلى جواز تأخيرها إلى ما بعد الحنث، وعلى أنه لا يصح تقديمها قبل اليمين. ودلت رواية ثم ائت الذي هو خير على أنه يقدم الكفارة قبل الحنث لاقتضاء ثم الترتيب ورواية الواو تحمل على رواية ثم حملا للمطلق على المقيد، فإن تم الاجماع على جواز تأخيرها وإلا فالحديث دال على وجوب تقديمها. وممن ذهب إلى جواز تقديمها على الحنث مالك والشافعي وغيرهما وأربعة عشر من الصحابة وجماعة من التابعين، وهو قول جماهير العلماء. لكن قالوا: يستحب تأخيرها عن الحنث، وظاهره أن هذا جار في جميع أنواع الكفارة وذهب الشافعي إلى عدم إجزاء تقديم التكفير بالصوم وقال: لا يجوز قبل الحنث لأنها عبادة بدنية لا يجوز تقديمها على وقتها كالصلاة وصوم رمضان وأما التكفير بغير الصوم فجائز تقديمه كما يجوز تعجيل الزكاة. وذهبت الهادوية والحنفية إلى أنه لا يجوز تقديم التكفير على الحنث على كل حال، قالت الهادوية: لان سبب وجود الكفارة هو مجموع الحنث واليمين، فلا يصح التقديم قبل تمام سبب الوجوب، وعند الحنفية السبب الحنث ولا يخفى أن الحديث دال على خلاف ما عللوا به وذهبوا إليه فالقول الأول أقرب إلى العمل به.
٥ - (وعن ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله (ص) قال: من حلف على يمين فقال: إن شاء الله فلا حنث عليه رواه أحمد والأربعة وصححه ابن حبان. قال الترمذي: لا نعلم أحدا رفعه غير أيوب السختياني، قال ابن علية: كان

(١٠٣)