جامع المدارك - الخوانساري، السيد أحمد - الصفحة ٣٣١

الظاهر كونه نكاحا لا تحليلا فإن السائل يسأل عن النكاح وقصده النكاح وعدم ذكر القبول لا يدل على عدمه لإمكان أن يكون عدم الذكر من جهة وضوح حاجة العقد إلى القبول، ويحتمل عدم الحاجة إلى القبول فيما كان الاختيار للعاقد الولي على الطرفين كالجد للأب في تزويج بنت ابنه ابن ابنه الآخر إن لم يكن الاجماع على خلافه، غاية الأمر كون فسخه بيد المولى على ما هو المسلم بينهم إن لم يفسخ المولى وأعتق العبد والأمة يكونان باقيين على نكاحهما ويكون الطلاق بيد الزوج، ولو مات السيد كان الخيار للورثة في إمضاء النكاح وفسخه لانتقال ما كان للسيد إلى الورثة ولا خيار للأمة لبقائها على الرقية. واستدل على كون الفسخ بيد المولى بما رواه محمد بن مسلم في الصحيح عن الباقر عليه السلام قال: " سألته عن قول الله عزوجل والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم " قال: هو أن يأمر الرجل عبده وتحته أمته فيقول له: اعتزل امرأتك ولا تقربها، ثم يحبسها عنه حتى تحيض ثم يمسها [١] " وقد يستدل بهذا الصحيح على عدم كونه عقدا وكونه إباحة لأن رافع العقد إما الطلاق أو الموت أو تجدد ملك أو عتق مع فسخ المالك أو العتق أو ملة أو نحلة أو عيب كعفلة على قول وما عدى الأول هنا منتف و الأول إن جعل قوله: " اعتزل امرأتك " طلاق لزم أن يكون الطلاق بيد غير الزوج وهو باطل لقوله عليه السلام: " الطلاق بيد من أخذ بالساق ". ويمكن أن يقال: لا محذور في كون أمر المولى بالاعتزال فسخا، غاية الأمر تخصيص ما دل على انحصار أسباب الفسخ فيما ذكر، والشاهد على كونه عقدا هو أنه لو لم يفسخ المولى وبقيا على نكاحهما واعتقا يترتب على نكاحهما الآثار من الإرث والنفقة واحتياج التفريق إلى الطلاق ولا أظن أن لا يلتزموا بما ذكر وإن لم أجد تصريحا به في كلماتهم، وما ذكر من انحصار أمر الطلاق مناف لما تسالموا عليه ظاهرا في المرأة الغالب عنها زوجها حيث إنه بعد الفحص واليأس يطلق الحاكم ويكون