المبسوط - السرخسي - ج ٣٠ - الصفحة ٥١ - باب ميراث الحمل

خرج أكثره فتحرك عضو من أعضائه دليل على أنه حي وان خرج أقله فكذلك لا يكون دليل كونه حيا وإنما شرطنا وجوده في البطن عند موت المورث لان الوراثة خلافة والمعدوم لا يتصور أن يكون خلفا عن أحد فأدنى درجات الخلافة الوجود (فان قيل) الخلافة لا تتحقق الا باعتبار صفة الخلافة لان الميت لا يكون خلفا عن الميت وأنتم لا تعتبرون ذلك بل تقولون وإن كان نطفة في الرحم عند موت المورث فإنه يكون من جملة الورثة ولا حياة في النطفة قلنا نعم تلك النطفة في الرحم ما لم تفسد فهي معدة للحياة ولا يكون منها شخص حي فيعطى لها حكم الحياة باعتبار المآل كما يعطى للبيض حكم الصيد في وجوب الجزاء على المحرم إذا كسره وإن لم يكن فيه معنى الصيدية ولهذا قلنا بان اعتاق ما في البطن صحيح والوصية له صحيحة وان كانت نطفة في الرحم باعتبار الحال ولكن يعتبر المآل فكذلك هنا يعتبر المآل فكذلك يكون من جملة الورثة ولما جعلنا الجنين في البطن كالمنفصل في منفعة المالكية بالإرث اعتبارا لمآله فكذلكم النطفة تجعل كالنفس الحية باعتبار المآل ثم الأصل ان العلوق يستند إلى أقرب الأوقات الا في موضع الضرورة لان المتيقن به ذلك وفى حال قيام النكاح لا ضرورة فاستندنا إلى أقرب الأوقات وذلك ستة أشهر فأما بعد ارتفاع النكاح بنا حاجة إلى اسناد العلوق إلى أقرب الأوقات لاثبات النسب وإذا أسندنا إلى ذلك الوقت فقد حكمنا بأنه كان موجودا في البطن عند موت المورث وعلى هذا الأصل لو قال لامه لها زوج أنت حرة فجاءت بولد لستة أشهر أو أقل فان ولاء الولد لمولى الأم لأنه كان موجودا عند اعتاق الأم فصار مقصودا بالعتق وان جاءت به لأكثر من ستة أشهر فولاؤه لموالي الأب لأنه لو لم يكن موجودا عند اعتاق الأم بتيقن فيكون هو في حكم الولاء تبعا ولو كان الزوج طلقها تطليقتين ثم أعتقها مولاها فجاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق فان الولد يكون مولي لموالي الأم لأنا حكمنا بكونه وقت الاعتاق حين أثبتنا نسبه من الزوج فيصير الولد مقصودا بالعتق وإنما شرطنا في التوريث انفصال الولد حيا لان حاله عند موت المورث لا يمكن معرفته حقيقة ولكن إذا انفصل حيا كان ذلك دليلا للحياة يومئذ وتحركه في البطن غير معتبر لكون تحرك البطن محتملا قد يكون من الريح وقد يكون من الولد أما إذا انفصل واستهل فهو دليل حياته وروى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا استهل الصبي ورث وصلى عليه وكذلك روى عن علي رضي الله عنه والعطاس دليل حياته بمنزلة الاستهلاك وتحرك بعض الأعضاء