فيرجع به الزوج على الأب لان وقوع الطلاق بالخلع يفيد وجود القبول من الضامن للدرك وقد وجد ذلك وقد وقع الطلاق قبل الدخول فيقرر نصف مالها على الزوج لأنه ليس للأب ولاية على اسقاط حقها من غير عوض يقابله فترجع على الزوج بنصف المهر ويرجع به الزوج على الأب لأنه ضمن له ما أدركه فيه من الدرك في حقها وإضافة الكفالة إلى سبب الوجوب بهذا الطريق صحيح وبعض المتأخرين من أصحابنا رحمهم الله يقول الخلع لا يقع الا بالمهر لان ذلك حقها وليس للأب أن يخلعها من زوجها على مالها بل هو في ذلك كأجنبي آخر فإنما يجعلها على مال يلزمه في ذمته فكأنه خلعها على مثل ذلك المهر دينا في ذمته وجعل ذلك قصاصا بالمهر ففيما لم يحصل مقصود الزوج وهو النصف الذي رجعت الابنة به على الزوج كان له أن يرجع على الأب فيطالبه بذلك بسبب الخلع مع الضمان لان المقاصة لم تقع في ذلك القدر ولم يستفد الزوج البراءة الا بأداء المال فيرجع به على الأب بهذا الطريق وإذا قال الرجل لامرأته قد بارأتك بمالك على من المهر فقبلت فهو جائز لأن الخلع والمبارأة يستعملان استعمالا واحدا وبينهما تفاوت في المعنى والحكم ولو قال خالعتك بمالك على من المهر فقبلت جاز فكذلك إذا قال بارئتك ولو خلعها علي حكمه ثم حكى بشئ لم ترض به المرأة فله الأقل من حكمه ومن المهر الذي أعطاها لان المسمى مجهول وهو ما يحكم به فإنه مجهول الجنس والقدر والخلع على بدل مجهول يوجب عليها رد المقبوض من المهر كما لو خلعها علي ثوب بغير عينه إلا أن يحكم بأقل من ذلك فإنما حكم على نفسه باسقاط بعض حقه وذلك نافذ منه فان حكم بأكثر من ذلك فإنما حكم عليها بالزيادة وليس له عليها هذه الولاية فلهذا كان له الأقل ولو خلعها على أن له عليها أقل مهر يتزوج عليه فالخلع جائز وله عليها المهر الذي أخذت منه لأنه سمى في الخلع مالا مجهول الجنس والقدر فلم تصح التسمية ولكن ثبت حكم الغرور به وذلك يوجب عليها رد المقبوض والدليل على فساد هذه التسمية أن المهر لا يجب ما لم تزوج نفسها ولا يلزمها بهذه التسمية أن تزوج نفسها وربما لا يرغب أو لا يبقي إلى أوانه بعد انقضاء العدة وإذا أقام رجل البينة في حق له على رجل في بلد آخر فسأل القاضي أن يكتب بشهادة الشهود وعدالتهم وبتوكيله وكيلا بالقيام مقامه بالمطالبة والقبض إلى قاضي ذلك البلد فله فعله بعد ما يستخلف بالله ما أخذ من ماله هذا شيئا ولا يعلم وكيلا ولا رسولا له أخذ منه شيئا لأنه إنما يكتب له بذلك نظرا منه للمدعى والقاضي مأمور بالنظر من الجانبين ففي الاستحلاف

(٢٠٧)