المبسوط - السرخسي - ج ٣٠ - الصفحة ١٦٢ - كتاب اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى

حجر أو ضربه ضربات حتى مات من ذلك فان أبا حنيفة رحمه الله قال لا قصاص بينهما وقال ابن أبي ليلي بينهما القصاص وهو قول أبى يوسف ومحمد إذا وقع موقع السلاح وقد بينا المسألة في الديات إلا أن هناك يذكر ان عندهما إنما يجب القصاص في القتل بالحجر الكبير والعصا الكبير فأما القتل بالعصا الصغير بالضرب بالموالاة لا يجب القصاص عندنا وإنما يجب عند الشافعي وهنا نص على الخلاف في هذا الفصل أيضا وهكذا ذكره الطحاوي رحمه الله وكان الطحاوي إنما اعتمد هذه الرواية فيما أورده في في كتابه وهو الأصح فالمعتبر عندهما القصد إلى القتل بما لا تطيق النفس احتماله والعصا الصغير مع الموالاة في ذلك بمنزلة العصا الكبير * وإذا عض رجل يد رجل فانتزع المعضوض يده من فم العاض فقلع شيئا من أسنانه فعندنا لا ضمان عليه في السن وعند ابن أبي ليلى هو ضامن العضة لأنا صار قالعا سنه بنزع اليد من فمه إلا أنه معذور في ذلك وذلك لا يسقط الضمان عنه كالخاطئ والمضطر (ألا ترى) انه لو جنى على موضع آخر من جسده ليدفع به أذاه عن نفسه كان ضامنا فكذلك إذا نزع يده من فمه ولكنا نقول هو فيما صنع دافع للأذى غير مباشر للجناية فلا يكون ضامنا بمنزلة ما لو قصد فتله فدفعه عن نفسه فسقط فمات يوضحه ان صاحب السن هو الجاني بعضه يد غيره على وجه يسقط سنة بنزع اليد وهذا بخلاف ما إذا جنى على موضع آخر من جسده لان المعضوض يده هو المباشر لتلك الجناية من غير ضرورة فإنه يتمكن من دفع الأذى عن نفسه بنزع اليد من فمه فإذا اشتغل بالجناية على جسده في محل آخر كان ضامنا لذلك وهنا لا يتمكن من دفع الأذى الا بنزع اليد من فمه * وإذا قال الخصم للقاضي لا أقر ولا أنكر فان أبا حنيفة رحمة الله قال لا يجبره القاضي على ذلك ولكن يدعو المدعى بشهوده وقال ابن أبي ليلى لا أدعه حتى يقرأ وينكر لان الجواب مستحق عليه فإذا امتنع من ايفاء ما هو مستحق عليه مع قدرته على ذلك أجبره القاضي على ايفائه بالحبس ثم شرط قبول البينة انكار المدعى عليه فلا بد أن يجبره القاضي حتى يجيب بالاقرار فيتوصل به المدعي إلى حقه أو بالانكار فيتمكن من اثبات حقه بالبينة ولكنا نقول الانكار حق المنكر لأنه يدفع به المدعى عن نفسه ويثبت به حق نفسه فلا يجوز أن يجبر على الاتيان به ثم السكوت قائم مقام الانكار لان المنكر مانع والساكت كذلك والانكار منازعة بالقول وفى السكوت منازعة بالفعل وهو الامتناع عن التسليم ومن الجواب بعد ما طولب به فيكون ذلك قائما مقام انكاره ويتمكن