فينفذ العتق ولا خيار للبايع ولا شئ له - يج - لو باعه المشترى أو وقفه أو كاتبه تخير البايع بين فسخ البيع والامضاء فإن فسخ البيع بطلت هذه العقود لوقوعها في غير ملك تام ويخالف هنا العتق بشرط لان العتق مبنى على التغليب والسراية فلا سبيل إلى فسخه مع القول بصحته وهل له إمضاء البيع مع طلب فسخ ما فعله المشترى فيه احتمال - يد - لو باعه من غيره ومن شرط عليه العتق إحتمل الصحة لوقوع غرض البايع به وكما لو أعتقه بوكيله والبطلان لان شرط العتق مستحق عليه فليس له نقله إلى غيره وللشافعية وجهان كالوجهين - يه - لو قلنا بثبوت الولاء للمشتري لم يصح اشتراطه للبايع لمنافاته النص وفي صحة البيع مع بطلانه خلاف كما تقدم من صحة البيع مع بطلان الشرط وللشافعي قولان فيما لو شرط مع العتق كون الولاء للبايع بطلان العقد لان شرط الولاء مغير لمقتضى العقد لتضمنه نقل الملك إلى البايع وارتفاع العقد والصحة لحديث بريره فإن عايشة أخبرت رسول الله صلى الله عليه وآله إن مواليها لا يبيعونها إلا بشرط أن يكون الولاء لهم فقال (ع) اشترى واشترطي لهم الولاء إذن في الشراء بهذه الشرط وهو لا يأذن في باطل ونحن نمنع الرواية ولهذا لم يثبت القائلون بالفساد الاذن في شرط الولاء لان هشاما تفرد به ولم يتابعه ساير الرواة عليه وعلى تقدير صحة البيع ففي صحة الشرط للشافعية وجهان العدم لأنه (ع) خطب بعد ذلك وقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليس في كتاب الله تعالى كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل شرط الله أوثق وقضاء الله أحق والولاء لمن أعتق والحصة لأنه إذن في اشتراط الولاء ولا يأذن في باطل لكن المشهور بينهم فساد العقد - يو - لو جرى البيع بشرط الولاء دون شرط العتق بأن قال بعتكه بشرط أن يكون الولاء لي إن أعتقته يوما من الدهر بطل العقد وبه قال الشافعي لأنه لم يشترط العتق حتى يحصل الولاء تبعا له - يز - لو اشترى من يعتق عليه بشرط الاعتاق لم يصح العقد لتعذر الوفاء بهذا الشرط فإنه يعتق عليه قبل أن يعتقه - يح - لو باعه عبدا بشرط أن يعتقه بعد شهر أو سنة (صح صح) عند علمائنا ولزمه الشرط وللشافعية وجهان هذا أحدهما والثاني إن العقد باطل وهو أصحهما عندهم وعلى قولنا لو مضى الشهر ولم يعتقه تخير البايع بين الفسخ والامضاء فيلزمه بالاعتاق كل وقت وله الترك مطلقا فيرجع بالنقصان الحاصل بسبب عدم المشروط - يط - لو لم يخبر البايع شيئا فبادر المشترى قبل تخيره إلى العتق فإن قصد في الشرط الاعتاق حين خروج الاجل احتمل تخيره بين الفسخ فيطالب بالعوض كالتالف والامضاء إما مع الأرش أو بدونه على ما تقدم وإن قصد تحصيل العتق بعد الاجل مطلقا فلا خيار له لحصول مقصوره - ك - لو باعه عبدا بشرط أن يدبره صح عندنا لقبول البيع الشرايط السايغة خلافا للشافعي وقد سبق فإن فعل المشترى ما شرط عليه فقد برئ وإلا تخير البايع بين الفسخ والامضاء بالتفاوت على ما تقدم في العتق إذا تقرر هذا فإذا دبره لم يكن له الرجوع في تدبيره على إشكال ينشأ من الوفاء بما عليه وقضية التدبير جواز الرجوع فيه ومن عدم تحصيل الغرض إذ الرجوع فيه إبطال له فينا في صحة الشرط وله أن يدبره مطلقا ومشروطا بأن يقول إذا مت في سنتي هذه فأنت حر فإن لم يقع الشرط وجب عليه استيناف تدبير آخر إن قلنا بعدم الرجوع كما لو باعه بشرط أن يكاتبه صح عندنا خلافا للشافعي على ما تقدم لأنه شرط مرغب فيه مندوب إليه يؤل إلى العتق وعقد البيع قابل للشروط فكان لازما ثم إن أطلق تخير المشترى في الكتابة بأي قدر شاء ويتخير في الكتابة المشروطة والمطلقة فإن طلب السيد أزيد من قيمته وامتنع العبد تخير البايع في الفسخ والامضاء والزام المشترى بالكتابة بقيمة العبد فإن امتنع العبد تخير البايع ولا يجب على المشتري الكتابة بدون القيمة - كب - لو باعه دارا بشرط أن يجعلها وقفا صح عندنا وهو أحد قولي الشافعي وفي الآخر لا يصح وبأي وجه حصل الوقف حصل الشرط مع إطلاق البايع فلو جعلها مسجدا أو وقفها على من يصح الوقف عليه ولو على ولده ومن يلزمه مؤنته صح ولا يكفي الحبس - كح - لو باعه شيئا بشرط أن يتصدق به صح عند علمائنا لأنه شرط سايغ بل مستحب وعقد البيع قابل له فيكون لازما لعموم قوله (ع) المسلمون عند شروطهم خلافا للشافعي ومع الاطلاق يجزى الصدقة على من شاء المشترى - كد - لو باعه شيئا بشرط لا يقتضيه العقد ولا ينافيه ولا يتعلق به غرض يورث تنافيا وتنازعا مثل أن يشرط لا يأكل إلا الهريسة ولا يلبس إلا الخز وشبه ذلك فهذا الشرط لا يقتضى فساد العقد عندنا وهل يلغوا ويفيد تخير البايع لو أخل به بين الفسخ والامضاء الأقرب ذلك وللشافعية قولان أحدهما صحة البيع وبطلان الشرط والثاني الفساد في العقد أيضا حيث إنه أوجب ما ليس بواجب وكذا لو باع بشرط أن يصلى النوافل أو يصوم غير شهر رمضان أو يصلى الفرائض في أول أوقاتها. مسألة. قد تقدم أن بيع الحمل لا يصح للنهي عن بيع الملاقيح ولأنه غير معلوم ولا مقدور وكما لا يصح بيعه منفردا لم يصح منضما إلى غيره بأن يقول بعتك هذه الجارية وحملها لان جزء المبيع إذا كان مجهولا كان المبيع مجهولا نعم يجوز انضمامه تبعا لا مستقلا كأساسات الحيطان فلو باع الأمة الحامل وأطلق لم يدخل الحمل عندنا لأنه ليس جزءا من المسمى ولا تابعا له عادة وقال الشافعي يدخل الحمل في البيع تبعا لو اطلق وهل يقابله قسط من الثمن فيه قولان ولو باع الحامل واستثنى حملها كان تأكيدا للاخراج وللشافعي قولان في صحة البيع أحدهما إنه يصح كما لو باع الشجرة واستثنى الثمرة قبل بدو الصلاح وأصحهما عنده أنه لا يصح لان الحمل لا يصح افراده بالعقد فلا يجوز استثناؤه كأعضاء الحيوان والملازمة ممنوعة وليس العلة في امتناع الاستثناء انتفاء صحة أفراده بالبيع ولو باع الحامل وشرط المشترى الحمل صح لأنه تابع كأساسات الحيطان وإن لم يصح ضمه في البيع مع الام للفرق بين الجزء والتابع ولو كانت الجارية حاملا وكانت لواحد والحمل لآخر لم يكن لمالك الحمل بيعه على مالك الام ولمالك الام بيعها من مال الحمل وغيره عندنا لما بينا من جواز الاستثناء للحمل وللشافعية وجهان ولو كانت الجارية حاملا بحر فباعها مالكها صح وللشافعية وجهان هذا أحدهما ويكون الحمل مستثنى شرعا والثاني البطلان لان الحمل لا يدخل في البيع حيث وهو حر فكأنه استثناه وقد بينا جواز الاستثناء فروع: - آ - لو باع الجارية بشرط أنها حامل صح عندنا لأنه شرط يرغب لا يخالف الكتاب والسنة فكان لازما وللشافعي قولان مبنيان على أن الحمل هل يعلم أم لا أن قال لا لم يصح شرطه وإن قال نعم صح وهو الأصح عنده وقال بعض الشافعية الخلاف في غير الآدمي كالدابة أما الأمة فيصح قطعا لان الحمل فيها عيب فاشتراط الحمل اعلام بالعيب فيصير كما لو باعها على أنها آبقة أو سارقة - ب - لو قال بعتك هذه الدابة أو حملها لم يصح عندنا لما تقدم من الحمل لا يصح جعله مستقلا بالشراء ولا جزءا من البيع وللشافعية وجهان الصحة لأنه داخل في العقد عند الاطلاق فلا يضر التنصيص عليه كما لو قال بعتك هذا الجدار وأساسه ونمنع الصغرى والمقيس عليه أيضا وأصحهما العدم لأنه جعل المجهول مبيعا مع المعلوم وما لا يجوز بيعه منفردا لا يجوز بيعه مقصودا مع غيره بخلاف ما لو باع بشرط أنها حامل فإنه جعل الحاملية وصفا تابعا - ج - لو قال بعتك هذه الشاة وما في ضرعها من اللبن لم يجز عندنا وللشافعية وجهان سبقا في الحمل ولو قال بعتك هذه الجبة وحشوها صح لأنه جزء منها وداخل في مسماها فذكره ذكر ما دخل في اللفظ فلا يضر التنصيص عليه بخلاف الحمل فإنه ليس داخلا في مسمى الشاة والأمة وهو أحد وجهي الشافعية وفي الآخران الخلاف في الشاة مع جهلها يجرى هنا وعلى قولهم بالبطلان ففي بيع الظهارة والبطانة في الجبة قولا تفريق الصفقة وفي صورة الدابة يبطل البيع في الجمع والفرق إمكان معرفة قيمة الحشو عند العقد بخلاف الحمل واللبن لأنه لا يمكن معرفة قيمتها عند العقد فيتعذر تقسيط الثمن واعترض بجريان قولي تفريق الصفقة حيث يتعذر التوزيع كما لو باع شاة وخنزيرا - د - لو باع حاملا وشرط وضعها في يوم معين لم يصح البيع لأنه غير مقدور عليه وهو قول الشافعي - ه‍ - لو باع دجاجة ذات بيضة وشرطها صح وإن جعلها جزءا من المبيع لم يصح وكذا لو جعلها مستقلة

(٤٩٣)