سهمان من الستة لان ملكه مثل نصف ملك المشتري حصل له في المبيع ثلثا سهم ويأخذ من المشترى الأول سهما وثلثا ومن الثاني ثلثي سهم هذا إذا عفى عن الثاني وإن عفى عن الأول وأخذ من الثاني اخذ من المشترى ما اشتراه وهو ستة أسهم لان شريكه بايع فلا شفعة له وإن أراد أن يأخذ الشفعة بالعقدين أخذ ما في يد الثاني وأخذ من الأول سهمين إن جعلنا الشفعة على عدد الرؤس وإن قلنا على قدر النصيب يأخذ سهما وثلثا. مسألة. لو بيع شقص وله شفيعان فعفى أحدهما ومات الآخر وكان وارثه هو العافي كان له أن يأخذ الشقص بما ورثه من الشفعة ولا يبطلها العفو السابق لان العفو وقع عما يملكه بالأصالة بالميراث وكذا لو قذف رجل أباهما وهو ميت فعفى أحدهما كان للآخر استيفاء الحد كملا فإن مات وكان العافي وارثه كان له استيفائه بالنيابة عن مورثه مسألة. قد سلف إن الإقالة لا توجب الشفعة خلافا لأبي حنيفة وكذا الرد بالعيب وإن كان على سبيل التراضي وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة تثبت الشفعة إن وقع الرد بالتراضي لأنه نقل الملك بالتراضي فأشبه البيع وهو خطا لأنه فسخ وليس بمعاوضة ولهذا يعتبر فيه العوض الأول فلم يثبت فيه الشفعة كالفسخ بالخيار ولم يقابله بل باعه المشترى من البايع بذلك الثمن أو غيره كان للشفيع الشفعة لأنه عفى عما استحقه بالعقد الأول وهذا عقد يستحق به الشفعة فوجبت له. تذنيب إذا كان الثمن معينا فتلف قبل القبض بطل البيع والشفعة لأنه تعذر التسليم فتعذر وإمضاء العقد بخلاف الإقالة والرد بالعيب ولو ظهر الثمن المعين مستحقا بطل البيع أيضا والشفعة ولو كان المشترى قد باع الشقص قبل التلف صح بيعه وللشفيع أخذه بالشفعة وبطل بيع الأول أما لو باعه ثم ظهر استحقاق الثمن المعين بطل الثاني أيضا ولا شفعة لان المقتضى لبطلان البيع الاستحقاق لا ظهوره اخر لو وجبت الشفعة وقضى له القاضي بها والشقص في يد البايع ودفع الثمن إلى المشترى فقال البايع للشفيع أقلني فأقاله لم يصح الإقالة لأنها إنما تصح بين المتبايعين وليس للشفيع ملك من جهة البايع فإن باعه منه كان حكمه حكم بيع ما لم يقبض. مسألة. لو كان أحد الشريكين في الدار غايبا وله وكيل فيها فقال الوكيل قد اشتريته منه لم يكن للحاضر أخذه بالشفعة لان إقرار الوكيل لا يقبل في حق موكله ولأنه لو ثبتت الشفعة للحاضر بمجرد دعوى الوكيل لثبت للوكيل جميع توابع الملك فكان لو مات الموكل لم يفتقر الوكيل في دعوى الشراء منه إلى بينة بل يكتب الحاكم إلى حاكم البلد الذي فيه الموكل ويسأله عن ذلك وهو أحد وجهي الشافعية والثاني إن الحاضر يأخذه بالشفعة وبه قال أبو حنيفة وأصحابه لأنه أقر بحق له فيما يده ويذكر الحاكم ذلك في السجل فإن قدم الغايب وصدقه فلا كلام وإن أنكر البيع فإن أقام مدعيه البينة بطل إنكاره وإن لم يقم بينة حلف المنكر ثم يرد النصف عليه وأجرة مثله وأرش نقصه إن كان وله أن يرجع بذلك على من شاء فإن رجع على الوكيل رجع به على الشفيع وإن رجع على الشفيع لم يرجع به على الوكيل لان التلف حصل في يده وفي وجه للشافعية إنه يرجع عليه لأنه غره. مسألة. لو حكم حاكم شرع باعتقاده إن الشفعة يثبت مع الكثرة لم يعترض عليه من لا يعتقد ذلك من الحكام وكذا عند الشافعي إذا قضى الحنفي بشفعة الجوار لم يعترض عليه في الظاهر وفي الحكم باطنا عندهم خلاف أما نحن فإن كان الآخذ مقلدا وقلد من يجب تقليده كان مباحا له في الباطن وإن كان مجتهدا لم يجز له أن يأخذ على خلاف مذهبه. مسألة. لو اشترى الشقص بكف من الدراهم لم يعلم وزنها أو بصبرة حنطة لا يعلم كيلها فعندنا يبطل البيع وعند من جوزه يكال أو يوزن ليأخذ الشفيع بذلك القدر فإن كان غايبا فتبرع البايع بإحضاره أو أخبر عنه واعتمد قوله فذلك وإلا فليس للشفيع أن يكلفه الاحضار والاخبار عنه ولو هلك وتعذر الوقوف عليه تعذر الاخذ بالشفعة وهذا يتأتى مثله عندنا وهو أن يبيع بما لا مثل له ثم يتلف قبل العلم بقيمته ولو أنكر الشفيع الجهالة فإن عين قدرا وقال للمشترى قد اشتريته بكذا وقال المشترى لم يكن قدره معلوما فأصح القولين عند الشافعية انه يقنع منه بذلك ويحلف عليه وهو المعتمد عندي في عدم العلم بالقيمة وقال ابن شريح لا يقبل منه ذلك ولا يحلف بل إن صر على ذلك جعل ناكلا وردت اليمين على الشفيع وكذا الخلاف لو قال أنسيت وإن لم يعين الشفيع قدرا لكن ادعى على المشترى إنه يعلمه وطالبه بالبيان فللشافعية وجهان أصحهما عندهم لا يسمع دعواه حتى يعين قدرا فيحلف المشترى حينئذ إنه لا يعرف والثاني يسمع ويحلف المشترى على ما يقوله فان نكل حلف الشفيع على علم المشترى وحبس المشترى حتى يتبين قدره فعلى الأول طريق الشفيع أن يعين قدرا فإن وافقه المشترى فذاك وإلا حلفه على نفيه فإن نكل استدل الشفيع بنكوله وحلف على ما عينه وإن حلف المشترى زاد وادعى ثانيا وهكذا يفعل إلى أن ينكل المشترى فيستدل الشفيع بنكوله ويحلف وهكذا لان اليمين عندهم قد تستند إلى التخمين قالوا لهذا له أن يحلف على خط أبيه إذا سكنت نفسه إليه وهذا باطل؟ وإن اليمين لا يصح إلا مع العلم والقطع دون الظن والتخمين. مسألة. لو خرج بعض الثمن مستحقا بطل البيع في ذلك القدر ويخير المشترى في الفسخ والامضاء وهو أحد قولي الشافعي في تفريق الصفقة فإن اختار الامضاء فللشفيع الاخذ وإن اختار الفسخ وأراد الشفيع أخذه فالأقوى تقديمه ويأخذ بالشفعة ويبطل فسخ المشترى لسبق حق الشفيع ولو ظهر استحقاق ما دفعه الشفيع لم تبطل شفعته سواء كان عالما بالاستحقاق أو جاهلا وللشافعية وجهان ولو قال الشفيع تملكت بهذه الدراهم لم تسقط شفعته مع استحقاقها أيضا لعدم تعينها بالعقد وللشافعية قولان ثم إذا قال تملكت بهذه الدراهم حالة العلم بالاستحقاق أو الجهل فلا يبطل حقه كما قلناه ويتبين إنه ملك بالقول لا بالدفع ولا يفتقر إلى تملك جديد وهو أحد قولي الشافعية والثاني إنه يفتقر إلى تجديد قوله تملكت ولو خرج الذهب نحاسا فكالمستحق ولو خرج الثمن معيبا فإن رضي البايع لم يلزم المشترى الرضا بمثله بل يأخذ من الشفيع ما رفع عليه العقد. مسألة. قد بينا إن الشفعة موروثه ويشترك الورثة فيها كما في الميراث وهو أحد قولي الشافعي على ما تقدم وفي الثاني على عدد الرؤس فلو مات الشفيع عن ابن وزوجة فللزوجة ثمن الشفعة والباقي للابن وهو أصح طرق الشافعية والطريق الثاني القطع بالتسوية هنا والثالث على القولين. مسألة. لو كان بين اثنين دار بالسوية باع أحدهما نصف نصيبه لزيد ثم باع النصف الآخر لعمرو فالشفعة في النصف الأول يختص بالشريك الأول ثم قد يعفو عنه وقد يأخذ وفي النصف الثاني للشافعية وجوه أحدها أن يختص به الأول (والثاني يشترك فيه الأول والمشترى الأول وأصحهما عندهم إن عفى الشريك الأول صح) عن النصف الأول اشتركا وإلا اختص به الشريك الأول. مسألة. لو كانت الدار لأربعة فباع أحدهم نصيبه والثلاثة غياب فقدم أحدهم وأخذ كل الشقص ثم نصب الحاكم من يقسم على الغياب فاقتسما وبنى الحاضر فيما أصابه أو غرس ثم قدم الغايبان فهل لهما القلع مجانا فيه احتمال وللشافعي وجهان أصحهما عندهم إنه ليس لهما ذلك كما إن الشفيع لا يقلع بناء المشترى وغراسه مجانا والثاني نعم لأنهما يستحقان كاستحقاق الأول فليس له التصرف حتى يظهر حالهما بخلاف الشفيع مع المشترى ولو حضر اثنان فأخذا الشقص واقتسما مع القيمة في مال الغايب ثم قدم فله الاخذ وإبطال القسمة فإن عفى استمرت القسمة ولو أخذ اثنان فحضر الثالث فأراد أخذ ثلث ما في يد أحدهما ولا يأخذ من الثاني شيئا فله ذلك كما للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين دون الآخر. مسألة. لو وهب شقصا لعبده لم يصح على ما اخترناه نحن وعند الشيخ إنه يملك ما يملكه مولاه وللشافعي كالقولين فعلى تقدير أن يملك لو باع شريك العبد حصته كان للعبد الاخذ بالشفعة والأولى افتقاره إلى إذن السيد لأنه محجور عليه وللشافعية وجهان. مسألة لو كان بينهما دار فمات أحدهما عن حمل فباع الآخر نصيبه فهل للحمل شفعة الأقرب ذلك كما إنه يعزل له الميراث إذا ثبت هذا فان

(٦١٠)