كما كان فللمشتري انتزاعه كما لو كان للبايع الانتزاع فلو كان المال ربويا والثمن من جنسه فلا بأس وعلى الأول لا يجوز ذلك ولا يحتمل الربا في التابع كما في الأصل والتحقيق أن نقول إن باعه العبد وماله بحيث كان المال جزء من المبيع شرط فيه ما شرط في المبيع وإن باعه العبد وشرط له المال كان المال للمشترى واشترط فيه شرايط البيع. مسألة الأقرب عدم دخول الثياب التي للعبد في بيعه اقتصارا على ما تناوله حقيقة اللفظ كالسرج لا يدخل في بيع الدابة وهو أحد وجهي الشافعية وفي الثاني يدخل وفيه وجهان أحدهما إن ما عليه من الثياب يدخل اعتبارا بالعرف وبه قال أبو حنيفة ولا بأس بهذا القول عندي وهو الذي اخترناه في كتاب القواعد والثاني يدخل ساتر العورة دون غيره ولا وجه له لان العرف يقتضى بالثاني واللغة بالأول فهذا لا اعتبار به ولو جرده من الثياب وباعه لم يدخل قطعا وكذا البحث في عذار الدابة ومقودها ويدخل نعلها لأنه متصل بها فصار كالجزء منها. مسألة. ولا يدخل حمل الجارية ولا الدابة في بيعهما إلا مع الشرط ولا ثمرة شئ من الأشجار إلا النخل إذا لم يؤبر ولو شرط خلاف ذلك جاز وقد تقدم البحث في هذا كله. البحث السادس الشجر. مسألة. إذا باع شجرة دخل أغصانها في البيع لأنها معدودة من أجزائها أما الغصن اليابس فالأقرب دخوله ولهذا يحنث لو حلف لا يمس جزأ (منها صح) فلمسه والقطع لا يخرجه عن الجزئية والدخول في مسمى الشجرة كالصوف على الغنم وللشافعية وجهان هذا أحدهما والثاني إنه لا يدخل لان العادة فيه القطع كما في الثمار ولو كانت الشجرة يابسة دخلت أغصانها اليابسة قطعا ويدخل العروض أيضا في مسمى الشجرة لأنها جزء منها وكذا الأوراق لأنها جزء من الشجرة وفي ورق التوت الخارج في زمن الربيع نظر ينشأ من أنها كثمار ساير الأشجار فلا تدخل ومن أنها جزء من الشجر فتدخل كما في غير الربيع وهو الأقوى عندي وللشافعية وجهان وكذا شجر النبق يدخل فيه ورقه وللشافعية طريقان وهذا أحدهما كأوراق ساير الأشجار والثاني عدم الدخول لأنها تلتقط ليغسل بها الرأس. مسألة. لو باع شجرة يابسة نابتة فعلى المشترى تفريغ الأرض منها ولو شرط إبقاءها فإن عين المدة صح وإن أبهم بطل إذ لا حد لها ينتهى إليه وأطلق الشافعي البطلان لو شرط الابقاء كما لو اشترى الثمرة بعد التأبير وشرط عدم القطع عند الجذاذ والفرق ظاهر ولو باعها بشرط القطع أو القلع جاز ويدخل العروق في البيع عند شرط القلع ولا يدخل عند شرط القطع بل يقطع عن وجه الأرض وهل له الحفر إلى أن يصل إلى منبت العروق إشكال. مسألة لو باع شجرة رطبة بشرط الابقاء أو بشرط القطع اتبع الشرط فإن أطلق فالأقرب إنه يجب الابقاء تبعا للعادة كما لو اشترى ما يستحق أبقاه ولا يدخل المغرس في البيع عندنا لان اسم الشجرة لا يتناوله وهو أحد قولي الشافعي وفي الثاني إنه يدخل وبه قال أبو حنيفة لا يستحق منفعة المغرس لا إلى غاية وذلك لا يكون إلا على سبيل الملك ولا وجه لتملكه إلا دخوله في البيع والمقدمتان ممنوعتان لان الغاية انتهاء حياة الشجرة وقد يستحق غير المالك المنفعة لا إلى غاية كما لو أعاد جداره ليضع غيره الجذع عليه فعلى الأول الذي اخترناه لو انقلعت الشجرة أو قلعها المالك لم يكن له أن يغرس بدلها وليس له أن يبيع المغرس وعلى الثاني له أن يغرس بدلها ويبيع المغرس وكذا لو باع بستانا واستثنى منه البايع نخلة ولو اشترى النخلة أو الشجرة بحقوقها لم يدخل المغرس بل الابقاء (وليس له الابقاء صح) في المغرس ميته إلا أن يستخلف عوضا من فراخها المشترطة. مسألة لو باع شجرة أو نخلة ولها فراخ لم يدخل الفراخ في النخلة والشجرة لأنها خارجة عن المسمى فلا يتناولها العقد إلا مع الشرط ولو تجددت الفراخ بعد البيع فهي لمشتري النخلة ولا يستحق المشترى إبقاءها في الأرض إلا مع الشرط فإن لم يشرط كان له قلعها عن أرضه عند صلاحية الاخذ لا قبله كما في الزرع ويرجع في ذلك إلى العادة ولو اشترى النخلة بحقوقها لم يدخل الفراخ ولو استثنى شجرة أو نخلة من البستان الذي باعه أو اشترى نخلة أو شجرة من جملة البستان الذي للبايع كان له الممر إليها والمخرج منها ومد جرايدها من الأرض ولو انقلعت لم يكن له غرس أخرى سواء كان مشتريا للنخلة أو بايعا لها إلا أن يستثنى الأرض. مسألة لو باع النخل وعليه ثمرة ظاهرة فإن كانت مؤبرة فهي للبايع إجماعا إلا أن يشترطها المشترى فتكون له عملا بمفهوم قوله (ع) المؤمنون عند شروطهم وإن لم يكن مؤبرة فهي للمشترى إلا أن يشترطها البايع فتكون له ومع الاطلاق للمشترى عندنا وبه قال الشافعي ومالك وأحمد بن حنبل لما رواه العامة إن رسول الله صلى الله عليه وآله قال من باع نخلا بعد أن يؤبر فثمرتها للبايع إلا أن يشترط المبتاع ومن طريق الخاصة قول الصادق (ع) من باع نخلا قد لقح فالثمرة للبايع إلا أن يشترطها المبتاع قضى رسول الله صلى الله عليه وآله بذلك وعن الصادق (ع) قال قال أمير المؤمنين (ع) من باع نخلا قد أبره فثمره للذي باع إلا أن يشترط المبتاع ثم قال إن عليا (ع) قال قضى رسول الله بذلك وهو يدل على أن النخل (إذا) لم يؤبر يكون الثمرة للمشترى لأنه (ع) جعل الأبار حدا لملك البايع وهو يدل على أنه جعل ما قبله حد الملك المشترى ولأنها قبل التأبير كالجزء من النخلة لا يعلم حالها من صحة الثمرة وفسادها وقال ابن أبي ليلى إنها للمشترى بكل حال لأنها متصله بالأصل اتصال الخلقة فكانت تابعة له كالأغصان ويمنع المساواة فإن الغصن يطلب بقاؤه بخلاف الثمرة وهو جزء من النخلة داخل في اسمها بخلاف الثمرة ولأنه نماء كامن لظهوره غاية فلم يتبع أصله بعد ظهوره كالحمل وقال أبو حنيفة يكون للبايع أبرت أو لا لأنه نماء جذاذ إنتهى إليه الحد فلم يتبع أصله كالزرع ويبطل بأنه نماء كامن لظهوره غاية فكان تابعا لاصله قبل ظهوره كالحمل عنده والزرع ليس من نماء الأرض ولا متصلا بها بل هو مودع فيها مسألة. النخل إما فحول أو أناث وأكثر المقصود من طلع الفحول استصلاح ثمرة الإناث به والذي يبدأ أولا منها أكمة صغيرة ثم تكبر وتطول حتى تصير كأذان الحمار فإذا كبرت تشققت فيظهر العناقيد في أوساطها فنذر فيها طلع الفحول ليكون الحاصل من رطبها أجود فالتشقيق وذر طلع الفحول فيها هو التأبير والتلقيح ولا فرق بين أن يؤبرها الملقح أو يؤبرها اللواقح فإذا كانت الفحول في ناحية الصبا فهب الصبا وقت التأبير فأبرت الإناث برايحة طلع الفحول وكذا إذا تأبرت من نفسها الحكم في الجميع واحد لظهور المقصد إذا ثبت هذا فالتأبير إنما يعتبر في أناث النخل لا فحولها فلو باع فحولا بعد تشقيق طلعها لم يندرج في الجميع إجماعا وكذا إن لم يتشقق عندنا وهو أضعف وجهي الشافعية عملا بالأصل وعدم تناول اسم النخلة له السالم عن معارضة نص التأبير لنا قد بينا إن جزءه ذو طلع الفحل فيه وإنما يتحقق ذلك في الإناث ولان طلع الفحل يوكل على هيئته ويطلب لتلقيح الإناث به وليس له غاية منتظرة بعد ذلك فكان ظهوره كظهور ثمرة لا قشر لها بخلاف طلع الإناث والثاني الاندراج كما في طلع الإناث وليس معتمدا. مسألة. لو أبر بعض النخلة كان جميع طلعها للبايع ولا يشترط البقاء الثمرة على ملكه تأبير جميع طلعها لما فيه من العسر وعدم الضبط ولأنه يصدق عليه إنه قد باع نخلا قد أبر فيدخل تحت نص إنه للبايع وكان غير المؤبر تابعا للمؤبر وهو أولي من العكس كما إن باطن الصبرة تبع لظاهرها في الرؤية ولان الباطن صائر إلى الظهور بخلاف العكس ولو باع نخلات أبر بعض نخلها وبعضه غير مؤبر فالوجه عندي إن النخلة المؤبرة ثمرتها للبايع وغير المؤبرة للمشترى سواء كانت النخلات من نوع واحد أو من أنواع مختلفة وسواء كانت في بستان واحد أو بساتين وقال الشافعي إن كان في بستان واحد و اتحد النوع وباعها صفقة واحدة فالحكم كما في النخلة الواحدة إذا أبر بعض ثمرها دون بعض وإن أفرد ما لم يؤبر طلعه فوجهان أحدهما إنه يبقى للبايع أيضا لدخول وقت التأبير والاكتفاء به عن نفس التأبير وأصحهما عندهم إنه يكون للمشترى لأنه ليس في المبيع شئ مؤبر حتى يجعل غير المؤبر تبعا له فيبقى تبعا للأصل وإن اختلف النوع

(٥٧٣)