المشترى قبوله كما لو دفع إليه أجود وللشافعي قولان في صحة البيع وبطلانه إذ لا يمكن إجبار البايع على تسليم الزيادة ولا المشترى على أخذ ما سماه فإن صححه فالمشهور عنده إن للبايع الخيار فإن أجاز فالجميع للمشتري ولا يطالبه للزيادة بشئ واختار بعض الشافعية إنه لا خيار للبايع ويصح البيع في الكل بالثمن وينزل شرطه منزلة ما لو شرط كون المبيع معيبا فخرج سليما لا خيار له فعلى المشهور لو قال المشترى لا نفسخ فإني اقنع بالقدر المشروط والزيادة لك فهل يسقط خيار البايع فيه قولان السقوط لزوال الغنى عن البايع وعدمه لان ثبوت حق المشترى على الشياع يجر ضررا ولو قال لا نفسخ حتى أزيدك في الثمن لما زاد لم يكن له ذلك ولم يسقط خيار البايع عندنا (وعند الشافعي صح) قولا واحدا وكذا حكم الثوب والشياة لو باعها على أنها عشرون رأسا فنقصت أو زادت الثالث أن يكون متساوي الأجزاء وينقص والخلاف هنا كما تقدم في المختلف لكن بعض من خير المشترى بين الاخذ بالجميع أو الفسخ هناك جعل له الخيار هنا بين أخذ الحصة من الثمن والفسخ لما مر من الفرق الرابع أن يبيع متساوي الأجزاء ويزيد فالخلاف الخلاف في المختلف مع الزيادة لكن بعض من أبطل البيع أولا أو قال بأنه يأخذ الجميع بالمسمى خير هنا المشترى بين الفسخ والاخذ للمشترط بالمسمى فيرد الزيادة إلى البايع - ى - لو باع شيئا بشرط نفى خيار المجلس وقبله المشترى جاز عندنا ولزم البيع والشرط لصحته لتضمنه إسقاط حق المشترى من الرجوع فيما وقع صحيحا أو حق البايع وللشافعية طريقان أظهرهما لان (أن خ ل) المسألة على القولين الصحة لقوله (ع) المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا إلا بيع الخيار وأراد البيع الذي نفى عنه الخيار واستثناه من قوله بالخيار وأصحهما عندهم البطلان فإن صح الشرط صح البيع ولزم وإن أبطلنا الشرط ففي فساد البيع عندهم وجهان أصحهما عندهم نعم لأنه شرط ينافي مقتضى العقد فأشبه ما إذا قال بعتك بشرط أن لا أسلمه - يا - لو باع الغايب بشرط نفى خيار الرؤية فالأقوى عندي الجواز كما لو أسقط خياره لو وجده ناقصا عن شرطه وللشافعية فيه الخلاف الذي سبق في شرط نفى خيار المجلس وأكثرهم قطعوا هنا بفساد الشروط والبيع معا لان المشترى لم ير المبيع ولا عرف حاله فنفى الخيار فيه يؤكد الغرر بخلاف نفى خيار المجلس لأنه غير مخل بمقصود العقد ولا يثبت فيه غرر وإنما أثبته الشرع على سبيل الارفاق بالمتعاقدين فجاز أن يكون نفيه غير قادح - يب - لو قال لعبده إذا بعتك فأنت حر لم يصح لبطلان العتق المعلق عندنا ويجوز عند الجمهور نعم يجوز عندنا تعليق نذر العتق كأن يقول الله على إن أعتقك إذا بعتك فعلى ما اختاره الجمهور في الصورة الأولى لو باعه بشرط نفى الخيار قالت الشافعية إن قلنا البيع باطل أو قلنا الشرط صحيح لم يعتق أما على التقدير الأول فلان اسم البيع يقع على الصحيح ولم يوجد وأما على الثاني فلان ملكه قد زال والعقد قد لزم ولا سبيل له إلى إعتاق ملك الغير وإن قلنا العقد صحيح والشرط باطل عتق لبقاء الخيار ونفوذ العتق من البايع في زمان الخيار وقال أبو حنيفة ومالك لا يعتق إلا أن يبيع بشرط الخيار لان خيار المجلس غير ثابت عندهما وعلى الصورة التي تجوز عندنا وهو النذر لو باعه بشرط نفى الخيار لم يصح البيع لصحة النذر فيجب الوفاء به ولا يتم برفع الخيار وعلى قول بعض علمائنا من صحة البيع مع بطلان الشروط يلغو الشرط ويصح البيع ويعتق - يج - يجوز أن يجمع بين شيئين مختلفين فما زاد في عقد واحد كبيع وسلف وإجارة أو بيع ونكاح وإجارة أو إجارة وبيع وكتابة ونكاح ويقسط العوض على قيمة المبيع وإجارة المثل ومهر المثل من غير حصر لمهر المثل على إشكال ولو كان أحد الأعواض مؤجلا قسط المسمى عليه كذلك فلو باعه عبدا يساوى عشرة حالا وعشرين مؤجلا إلى سنة مثلا وآجره داره مدة سنة بعشرين وثمن المبيع مؤجل سنة والعوض عشرون قسط بينهما بالسوية. خاتمة يتعلق بحكم البيع الفاسد. مسألة. البيع الفاسد لا يفيد ملكية المشترى للمعقود عليه سواء فسد من أصله أو باقتران شرط فاسد أو بسبب آخر ولو قبضه لم يملكه بالقبض ولو تصرف فيه لم ينفذ تصرفه فيه عند علمائنا أجمع وبه قال مالك والشافعي واحمد لقوله تعال " ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل " وقول الصادق (ع) يشترى الجارية من السوق فيولدها ثم يجئ مستحق الجارية فقال يأخذ الجارية المستحق ويدفع إليه المبتاع قيمة الولد ويرجع على من باعه بثمن الجارية وقيمة الولد الذي أخذت منه وقال أبو حنيفة إن اشترى بما لا قيمة له كالدم والميتة فالحكم كما قلناه وإن اشتراه بشرط فاسد أو بما له قيمة في الجملة كالخمر والخنزير ثم قبض المبيع بإذن البايع ملكه ونفذ تصرفه فيه لكن للبايع أن يسترده بجميع زوايده المتصلة والمنفصلة ولو تلف في يده أو زال ملكه عنه ببيع أو هبة أو إعتاق وبالجملة كل تصرف يمنع من الرجوع فعليه قيمته إلا أن يشترى عبدا بشرط العتق فإنه قال يفسد العقد وإذا تلف في يده فعليه الثمن ويكره للمشترى التصرف فيها فإن وطئها ردها ومهرها فإن قال بعتكها ولم يذكر العوض ملكها بالقبض ولو قال بعتكها بغير عوض لم يملك بالقبض واستدل بحديث بريرة فإن عايشه اشترتها واشترطت لمواليها الولاء فقبضتها وأعتقها فأجاز النبي صلى الله عليه وآله العتق وهذا العقد فاسد ولان المشترى على صفة يملك المبيع إبتداء العقد وقد حصل عليه ضمان بدله من عقد فيه تسليط فوجب أن يملكه كما لو كان العقد صحيحا وحديث بريرة ممنوع سلمناه لكن يحتمل أن الشرط وقع قبل العقد أو بعد تمامه والبيع الصحيح لا يملك فيه بالقبض ويملك عليه فيه المسمى بخلاف المتنازع ومع الفرق يبطل القياس ثم يعارضه بأنه مبيع مسترد بزوايده المتصلة والمنفصلة فلا يثبت الملك فيه للمشترى كما لو اشترى بدم أو ميتة عنده. مسألة. إذا اشترى شراء فاسد أوجب عليه رده على مالكه لعدم خروجه عنه بالبيع وعليه مؤنة الرد كالمغصوب لوجوب ما لا يتم الواجب إلا به وليس للمشترى حبسه لاسترداد الثمن وهو أحد قولي الشافعي وفي الاخر له ذلك وبه قال أبو حنيفة ولا يتقدم به على الغرماء وهو أحد قولي الشافعي وفي الاخر يتقدم وبه قال أبو حنيفة ويجب عليه أيضا أجرة المثل للمدة التي كانت في يده سواء استوفى المنفعة أو تلفت تحت يده لان يده تثبت عليه بغير حق فهو كالمغصوب ولو زادت العين في يد المشترى زيادة منفصلة كالولد والثمرة أو متصلة كالسمن وتعلم الصنعة وجب عليه رد الزيادة أيضا لأنها نماء ملك البايع فيتبع (الملك صح) فإن تلفت الزيادة ضمنها المشترى وهو أحد وجهي الشافعية وفي الاخر لا يضمنها المشترى عند التلف وإن نقصت وجب عليه رد أرش النقصان لان الجملة مضمونة عليه حيث قبضها بغير حق ولأنه قبضها على سبيل المعاوضة فأشبهت المقبوض على وجه السوم وإن تلف جميعها وجب عليه قيمتها يوم التلف كالعارية ويحتمل يوم القبض ويحتمل أكثر القيم من حين القبض إلى حين التلف كالمغصوب فإنه في كل آن مخاطب من جهة الشرع بالرد هذا إذا لم يكن مثليا وإن كان مثليا وجب رد مثله لأنه أقرب إلى العين من القيمة ولا يضمن تفاوت السعر كما لو كانت العين باقية ودفعها لم يضمن تفاوت السوق وللشافعي هذه الأقوال الثلاثة ولو اتفق على العبد أو الدابة مدة مقامه في يده لم يرجع على البايع إن كان عالما بفساد البيع لأنه يكون كالمتبرع وبالانفاق على مال الغير وإن كان جاهلا رجع لان الغار هو البايع وللشافعي في الجاهل وجهان هذا أحدهما. مسألة. لو كان المبيع بالعيب الفاسد جارية لم يجز للمشترى وطؤها وبه قال أبو حنيفة والشافعي وإن ذهب أبو حنيفة إلى الملك بما تقدم من الشروط فإن وطئها عالما بالتحريم وجب عليه الحد مطلقا عندنا لأنه وطئ ملك الغير بغير إذنه مع علمه بالتحريم وانتفاء الشبهة عنه إذ التقدير العلم بالتحريم فكان زانيا يجب عليه الحد وللشافعي أقوال أحدهما ثبوت الحد إن اشتراها بميتة أو دم وسقوطه إن اشتريها بماله قيمة كالخمر والخنزير أو بشرط فاسد لاختلاف العلماء كالوطئ في النكاح بلا ولى والثاني وجوب الحد مطلقا لان أبا حنيفة لم يبح الوطي وإن كان يثبت الملك بخلاف الوطي في النكاح بلا ولى والثالث سقوط الحد مطلقا لأنه يعتقد أنها ملكه ولان في الملك اختلافا وليس بمعتمد ويجب المهر سواء سقط الحد أو لا ولا يسقط بالاذن الذي يتضمنه التمليك

(٤٩٥)