____________________
فإن هذا إنما يصح لو قلنا: بأن ضمان المشتري الثمن بمقتضى القاعدة، أي: من باب الشرط الضمني فيكون إجازة البائع قبضه إسقاطا " للشرط.
وأما لو قلنا: بأنه من باب التعبد الثابت في المثمن وتسريته إلى الثمن من باب جعل المبيع مثالا " في قوله عليه السلام: (كل بيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه) فيمكن منع شمول النص لقبض الفضولي، لأنه لا أثر لاسقاط الضمان ولو صرح به المالك، فإنه بناء على هذا، يكون تلف المبيع على البائع حكما " تعبديا " غير قابل للاسقاط، بل الوجه فيه هوما ذكرناه من: أن مرجع الإجازة إلى التوكيل، وعلى أي حال، فلا بد من الالتزام بالنقل وليست الإجازة في جميع الأبواب قابلة لنزاع الكشف والنقل فيها، ولذا التزم المحقق الثاني مع توغله في الكشف بالنقل في إجازة المرتهن، وما التزم به في مسألة الرهن وإن لم يصح، كما تقدم وجهه وهو: أن الإجازة ترجع إلى العقد والعقد قابل لأن ينقلب بالإجازة، إلا أنه يصح في مسألة الفعل، فإنه بالإجازة لا ينقلب عما هو عليه.
والسر في ذلك هو ما تقدم الإشارة إليه سابقا " من: أن تأثير الإجازة فيما قبلها إنما هو في الأمور الاعتبارية لا الأمور التكوينية، فإنها لا تكون مراعى برضا أحد وإجازته. (ص ٢٥٩) (٣٢) الطباطبائي: فيه: أن ذلك لا دخل له بالقبض فترتيب آثاره لا وجه له، مثلا " إذا دل الدليل على أن التلف قبل القبض من مال مالكه لا يترتب عليه، لأنه ليس قبضا " حتى يرتفع به الضمان المعلق على القبض.
ثم، إنه ربما يورد عليه إنه من قبيل اسقاط ما لم يجب، وهو غير جائز، لأن المشتري لم يصر ضامنا " بالفعل حتى يجوز اسقاط ضمانه.
ويمكن أن يقال: إن مفروض كلامه فيما إذا تلف المقبوض في يد الفضولي، فيكون ضمان المشتري الأصيل فعليا ".
لكن يشكل بأنه حينئذ يمكن دعوى: عدم صحة الإجازة الفوات المحل، لكن المصنف قدس سره بنى على عدم فواته بناء على الكشف.
والأولى أن يقال: إنه ليس اسقاطا لما لم يجب، لأن هذا المقدار من الوجوب كاف في صحة الاسقاط، بل هو التحقيق، ولذا نقول: يصح اسقاط ضمان الودعي على فرض التعدي أو التفريط ولو كان قبل ذلك.
وأما لو قلنا: بأنه من باب التعبد الثابت في المثمن وتسريته إلى الثمن من باب جعل المبيع مثالا " في قوله عليه السلام: (كل بيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه) فيمكن منع شمول النص لقبض الفضولي، لأنه لا أثر لاسقاط الضمان ولو صرح به المالك، فإنه بناء على هذا، يكون تلف المبيع على البائع حكما " تعبديا " غير قابل للاسقاط، بل الوجه فيه هوما ذكرناه من: أن مرجع الإجازة إلى التوكيل، وعلى أي حال، فلا بد من الالتزام بالنقل وليست الإجازة في جميع الأبواب قابلة لنزاع الكشف والنقل فيها، ولذا التزم المحقق الثاني مع توغله في الكشف بالنقل في إجازة المرتهن، وما التزم به في مسألة الرهن وإن لم يصح، كما تقدم وجهه وهو: أن الإجازة ترجع إلى العقد والعقد قابل لأن ينقلب بالإجازة، إلا أنه يصح في مسألة الفعل، فإنه بالإجازة لا ينقلب عما هو عليه.
والسر في ذلك هو ما تقدم الإشارة إليه سابقا " من: أن تأثير الإجازة فيما قبلها إنما هو في الأمور الاعتبارية لا الأمور التكوينية، فإنها لا تكون مراعى برضا أحد وإجازته. (ص ٢٥٩) (٣٢) الطباطبائي: فيه: أن ذلك لا دخل له بالقبض فترتيب آثاره لا وجه له، مثلا " إذا دل الدليل على أن التلف قبل القبض من مال مالكه لا يترتب عليه، لأنه ليس قبضا " حتى يرتفع به الضمان المعلق على القبض.
ثم، إنه ربما يورد عليه إنه من قبيل اسقاط ما لم يجب، وهو غير جائز، لأن المشتري لم يصر ضامنا " بالفعل حتى يجوز اسقاط ضمانه.
ويمكن أن يقال: إن مفروض كلامه فيما إذا تلف المقبوض في يد الفضولي، فيكون ضمان المشتري الأصيل فعليا ".
لكن يشكل بأنه حينئذ يمكن دعوى: عدم صحة الإجازة الفوات المحل، لكن المصنف قدس سره بنى على عدم فواته بناء على الكشف.
والأولى أن يقال: إنه ليس اسقاطا لما لم يجب، لأن هذا المقدار من الوجوب كاف في صحة الاسقاط، بل هو التحقيق، ولذا نقول: يصح اسقاط ضمان الودعي على فرض التعدي أو التفريط ولو كان قبل ذلك.