ويضعف الثاني: بأن المعتبر في العقد هو هذا القدر من القصد الموجود في الفضولي والمكره، لا أزيد منه، بدليل الاجماع على صحة نكاح الفضولي وبيع المكره بحق، فإن دعوى عدم اعتبار القصد في ذلك للاجماع، كما ترى! (٨٥)

____________________

ولو لم يقدر الفضول على ارضائه. ثم لا فرق فيما نحن فيه بين أن تكون القدرة شرطا " أو العجز مانعا " بتوهم أن الشرط لا بد من احرازه في الحكم بالصحة والمانع يكفي فيه أصالة عدم المانع، وذلك لأن الشرط والمانع إنما يختلفان من حيث جريان الأصل إذا كان المانع وجوديا " ليكون عدمه مطابق الأصل، لا ما إذا كان بنفسه عدميا "، إذ لا معنى لعدم عدمه ومطابقته عدم الشئ للأصل معناه أصالة المانع، لا أصالة عدمه مع أن الفضول حيث إنه يحرم عليه الاقباض فهو غير قادر شرعا " أو هو عاجز شرعا " عن التسليم، مضافا " إلى ما سيجئ إن شاء الله تعالى في محله من: أن المانع ما يلزم من وجوده العدم فلا يكون إلا وجوديا " مع أنه لو فرض صدق المانع عليه من هذه الجهة أو فرض كون أثره وهو اليأس وجوديا "، كما عن بعض الأجلة فلا يصدق عليه المانع اصطلاحا " من وجه آخر، فإن المانع ما يكون مزاحما " للمقتضي في تأثيره والعقد يقتضي الملكية والعجز مانع عن تأثيره لا بهذا المعنى، إذ لا أثر له بحيث يضاد أثر العقد، بل عدم الملكية بعدم علتها التامة، كما أن بقائها ببقائها وبقاء المال على ملك مالكه الأول غير مستند إلى سببه وإلى عجزه عن التسليم، بل ببقاء سببه التام فليس العجز إلا عدم القدرة والمشروط منتف بانتفاء شرطه وهي القدرة.
ومنه يظهر: أن استفادة المانعية من النهي عن الغرر وأشباهه غير خاليه عن المحذور، لأن استفادة المانعية الواقعية غير صحيحة لاستحالتها من الوجهين المزبورين واستفادة المانعية الجعلية غير وجيهة، لأن النهي التحريمي ليس مفاده إلا التحريم لكونه ذا مفسدة وليس كالأمر بالمركب، أو الأمر بالمقيد ليكون جعله جعل الجزئية وجعل الشرطية تبعا ". والنهي الارشادي لا بد من أن يكون ارشادا "، أما إلى عدم النفوذ لعدم شرطه، أو إليه لوجود مانعه. والأول صحيح. والثاني غير صحيح، لاستحالة المانعية الواقعية والجعلية معا " فكيف يكون ارشادا " إليها وبقية الكلام في محلها! (ج ٢ ص ١٠٨) * (ص ١٣٨) (٨٥) الإيرواني: القصد ليس ذو مقادير مختلفة، فلعل إيراد من العبارة ما ذكرناه في الحاشية السابقة من:
إن القصد على سبيل جزء العلة حاصل وهو كاف. (ص ١٢٢)

(٣٥٣)