حاشية المكاسب - الآخوند الخراساني - الصفحة ٢٦ - في مفاد الإباحة المعوضة

يحتمل أن يكون من باب المعاطاة التي هي محل الخلاف، وإن كان فاقد البعض ما يعتبر فيها كذلك، فكذلك، وإن كان فاقد البعض ما يعتبر عند البعض دون الآخر فيكون فاسدا عند من اعتبره، وصحيحا عند غيره، فكذلك أيضا، وإنما يصح الترديد في تمشية النزاع والخلاف في الانشاء القولي، فيما إذا المحل الانشاء بصيغة كذا أو بغير صيغة كذا، فيصح حينئذ أن يردد في أنه كالانشاء بالمعاطاة في كونه معركة للآراء والخلاف بين العظماء - فافهم.
قوله (ره): (أقول: المفروض أن الصيغة الفاقدة لبعض الشرائط - الخ -).
يمكن أن يقال إن الصيغة المفروضة، وإن لم تتضمن إلا إنشاء واحدا، والمفروض فسادها، للاخلال ببعض ما اعتبر فيها، إلا أن الصحة والفساد، لما كان من الأمور الإضافية، كما أشرنا إليه في بعض الحواشى السابقة، كان فساد الصيغة المنشأ بها التمليك بما هي عقد البيع، ولا يترتب عليها شئ مما يكون آثار العقد، من اللزوم وغيره، لا ينافي كونها معاطاة وداخلة في المسألة التي تكون معركة للآراء، وصحيحة بما هو بيع عند بعض، وإباحة عند آخر، إلى غير ذلك من الأقوال فيها، والحكم بضمان المقبوض، بالعقد الفاسد يمكن أن ينزل على أنه حكم اقتضائي لا فعلي، بمعنى أن قضية فساده بما هو عقد، ذلك لو لم يجئ في البين الحكم بصحته بوجه آخر، أي بما هو بيع بغير العقد، وهذا أحسن ما يقال، توفيقا بين ما ذكر في المقامين.
فتفطن.
قوله (ره): (ثم الكلام في الخصوصيات المعتبرة في اللقط - الخ -).
والمرجع في عدم اعتبار خصوصية مادة، أو هيئة، هو الاطلاق المنافي لاعتبارها، لو كان، وإلا فأصالة الصحة، لو كان الشك في اعتبارها فيها، وأصالة اللزوم لو كان الشك في اعتبارها فيه، كما مرت إليه الإشارة.
قوله (ره): (أما الكلام من حيث المادة فالمشهور عدم الوقوع - الخ -).
لكن مقتضى الاطلاقات في باب البيع، وقوعه بالكنايات، وأنحاء