حاشية المكاسب - الآخوند الخراساني - الصفحة ٢٤٢ - في شروط صحة الشرط

بالاشتراط، لقصد عدم ترتب بعض لوازمه وأحكامه، مما له شرعا أو عرفا، وثالثة على نحو قصد إلى ما لا ينافيه الاشتراط، وإن كان ينافيه بظاهره، كما إذا أريد مع اشتراط عدم الثمن في الصيغة بلفظ (بعت) التمليك بلا عوض. ومن الواضح أنه يكون قصده بمكان من الامكان وإن كان خلاف ظاهر (بعت). فإن كان اشتراط المنافي على النحو الأول، فلا عقد ولا شرط، سواء لم يقصد إلى مضمون العقد حقيقة من رأس، أو بدأ له بعد انشائه، فأتى بما يناقضه وينافيه، وإن كان على النحو الثاني، فالشرط غير نافذ، لمخالفة للكتاب أو السنة، وكذا العقد، لو قيل بكون الشرط الفاسد مفسدا، وإن كان على النحو الثالث، كان عقد لما قصده فيقع. إلا أن يقال، باعتبار لفظ خاص في عقده فتأمل فيما ذكرناه، لكي تعرف أن اشتراط ما ينافيه طاهر العقد، يختلف صحة وفسادا ووجها فيما يفسد. فلا تغفل.
قوله (قدس سره): (ولو شك في مؤدى الدليل، وجب الرجوع إلى أصالة ثبوت ذلك الأثر - الخ -).
إنما وجب الرجوع إليها، فيما إذا الشك فيه إلى الشك في مخالفة الشرط للكتاب أو السنة. وأما إذا رجع الشك فيه، إلى الشك في أن الاشتراك مع القصد إلى ما هو حقيقة العقد، موجب للمناقصة في القصد، فلا يجدي الرجوع إليها، كما لا يخفى. بل يكون في الحقيقة شكا في أصل تحقق العقد والشرط. وكذا لو رجع الشك فيه إلى الشك في أن الشرط ينافي حقيقته هذا العقد، وأنه مع الشرط يصير حقيقة أخرى، كما عرفت في النحو الثالث، فحينئذ شك في تحقق تلك الحقيقة، ولا يشك في تحقق ما قصده، ولا أصل يرجع إليه في اثبات تلك الحقيقة، وترتيب آثارها الخاصة، ولا حاجة أصل أصلا في ترتب آثار ما قصد، كما لا يخفى. فتأمل جيدا.
قوله (قدس سره): (لكن الانصاف إن جهالة الشرط يستلزم - الخ -).
وذلك لأنه قيد للبيع، أو أحد العوضين، وليس بأمر مستقل في ضمن عقده، قصارى ما يمكن أن يقال، إن اطلاق النهي عن بيع الغرر