حاشية المكاسب - الآخوند الخراساني - الصفحة ١٠٢ - في ولاية عدول المؤمنين

لا وجه لهذا الابتناء أصلا، حيث إن العائد لو سلم أنه كالذي لم يزل، إلا أنه بحسب النظر المسامحي العرفي، وإلا فلا شبهة أنه غير الأول، والاجماع إنما كان على الأول، وإلا لم يحتج إلى أنه كالذي لم يزل. نعم ربما يصح الابتناء فيما كان الدليل على ملكيته بالإرث، على خلاف قاعدة نفي السبيل، بنص دعوى صدق أنه تلك الملكية على أن العائد كغير الزائل، فتأمل.
قوله (قدس سره): (يشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر من جهة قوة أدلة نفي الضرر - الخ -).
لا يخفى أن المقام، ليس مقام تعارض الدليلين، بل من قبيل تعارض المقتضيين، كما في تزاحم الواجبين، وذلك لأن المقتضي لكل من النفي والاثبات، من الضرر، والسبيل هيهنا، كما في غيره بلا قصور فيه، وليس عدم تأثيره، إلا لابتلائه بالمزاحم الأقوى، كما لا يخفى. وفي مثله لا بد من الترجيح بالأهمية، لا بأقوائية الدليل. نعم لو لم يحرز الأهمية، فلا بأس بالترجيح بها للأول إلى تعارض الدليلين في الحكم الفعلي، واحراز الأهمية بها بطريق الإن، فافهم. ولا يبعد أهمية نفي السبيل المقتضي لنفي الخيار، عن نفي الضرر المقتضي لاثباته.
قوله (قدس سره): (فإن هذا الضرر إنما حصل من كفره الموجب لعدم قابلية تملك المسلم - الخ -).
فيه أنه ليس من الاقدام بالضرر المانع عن شمول قاعدته له، كما إذا أقدم على البيع بالأقل عن علم، بل من الاقدام على ما كان حكمه بحسب عموم أدلة الضرر، لولا قاعدته، فلو لم نقل بالخيار، فلا بد من تخصيصها بقاعدة السبيل والعلو المنفيين بناء على ما عرفت من أن مجرد التملك بلا اختيار، وإن لم يكن سبيلا وعلوا، إلا أن تحصيله بالاختيار بالبيع، أو بالفسخ بالخيار، كان سبيلا وعلوا، فلا تغفل.
قوله (قدس سره): (مع أنه على تقدير المقاومة يرجع إلى أصالة الملك وعدم زواله بالفسخ والرجوع - الخ -).