شرح السير الكبير - السرخسي - ج ٣ - الصفحة ١٠٨٣

لان الملك لا يثبت للمشترى ما خيار الشرط للبائع، فكذلك (١) لا يثبت لهم حق التصرف في المبيع فلم يخرج به من أن يكون باقيا على حكم الغنيمة، بخلاف الأول. وهذا لان البيع بشرط الخيار للبائع في حق الحكم كالمتعلق بالشرط، والمتعلق بالشرط معدوم قبل وجود الشرط، وإنما يثبت حكم البيع ابتداء عن إسقاط الخيار، ولهذا لو كان المشترى أعتق قبل ذلك لم ينفذ عتقه، فيكون (٢) هو كالبائع ابتداء بعد ما لحقهم المدد.
٢١٠٣ ولو أن الأمير عزل الخمس وأعطاه المساكين ولم يقسم الأخماس الأربعة حتى أعتق رجل جارية من الغنيمة أو استولدها لم يصح شئ من ذلك منه.
لان الملك لم يثبت بهذه القسمة للغانمين، وبدون الملك في المحل لا يثبت الاستيلاء والاعتاق (٣) وبأن لا يكون للمدد شركة إذا لحقوا في هذه الحالة، فإن ذلك لا يدل على ثبوت الملك لهم، كما يعد الاحراز بالدار قبل القسمة، فإن الملك لا يثبت لهم حتى لا ينفذ العتق والاستيلاد.
٢١٠٤ وإن كان لو لحقهم المدد لم يشاركوهم، ولهذا وجب العقر على الوطئ هاهنا.
لان بما صنع الامام صارت هذه كالغنائم المحرزة بالدار في تأكد الحق فيها، وقد سقط الحد عن الواطئ للشبهة، فيجب العقر، وتكون الجارية مع ولدها في الغنيمة تقسم بينهم. ولان الأخماس الأربعة في هذه الحالة بمنزلة النفل، والاستيلاد والاعتاق من بعض أصحاب النفل لا يكون صحيحا.