بداية المجتهد و نهايه المقتصد - ابن رشد - الصفحة ٣٥ - الفصل السابع في موانع الرق

المشهور من مذهب ابن القاسم ، وقال قوم : لا يجوز إلا بشرطين : عدم الطول ، وخوف العنت ، وهو المشهور من مذهب مالك ، وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي .

والسبب في اختلافهم : معارضة دليل الخطاب في قوله تعالى

﴿ ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح ﴾

الآية ، لعموم قوله :

﴿ وأنكحوا الايامى منكم والصالحين ﴾

الآية ، وذلك أن مفهوم دليل الخطاب في قوله تعالى :

﴿ ومن لم يستطع منكم طولا ﴾

الآية ، يقتضي أنه لا يحل نكاح الامة إلا بشرطين : أحدهما : عدم الطول إلى الحرة ، والثاني : خوف العنت .

وقوله تعالى :

﴿ وأنكحوا الايامى منكم ﴾

يقتضي بعمومه إنكاحهن من حر أو عبد ، واجدا كان الحر أوغير واجد ، خائفا للعنت أو غير خائف ، لكن دليل الخطاب أقوى ههنا - والله أعلم - من العموم ، لان هذا العموم لم يتعرض فيه إلى صفات الزوج المشترطة في نكاح الاماء ، وإنما المقصود به الامر بإنكاحهن وألا يجبرن على النكاح ، وهو أيضا محمول على الندب عند الجمهور مع ما في ذلك من إرهاق الرجل ولده .

واختلفوا من هذا الباب في فرعين مشهورين ، أعني الذين لم يجيزوا النكاح إلا بالشرطين المنصوص عليهما : أحدهما : إذا كانت تحته حرة هل هي طول أو ليست بطول ؟ فقال أبو حنيفة : هي طول ، وقال غيره : ليست بطول ، وعن مالك في ذلك القولان .

والمسألة الثانية : هل يجوز لمن وجد فيه هذان الشرطان نكاح أكثر من أمة واحدة ثلاث أو أربع أو ثنتان ؟ فمن قال إذا كانت تحته حرة فليس يخاف العنت لانه غير عزب قال : إذا كانت تحته حرة لم يجز له نكاح الامة ، ومن قال خوف العنت ، إنما يعتبر بإطلاق سواء كان عزبا أو متأهلا لانه قد لا تكون الزوجة الاولى مانعة من العنت ، وهو لا يقدر على حرةتمنعه من العنت ، فله أن ينكح أمة ، لان حاله مع هذه الحرة في خوف العنت كحالة قبلها ، وبخاصة إذا خشي العنت من الامة التي يريد نكاحها .

وهذا بعينه السبب في اختلافهم : هل ينكح أمة ثانية على الامة الاولى أو لا ينكحها ؟ وذلك أن من اعتبر خوف العنت مع كونه عزبا إذ كان الخوف على العزب أكثر قال : لا ينكح أكثر من أمة واحدة ، ومن اعتبره مطلقا قال : ينكح أكثر من أمة واحدة ، وكذلك يقول إنه ينكح على الحرة .

واعتباره مطلقا فيه نظر ، وإذا قلنا إن له أن يتزوج على الحرة أمة فتزوجها بغير إذنها فهل لها الخيار في البقاء معه أو في فسخ النكاح ؟ اختلف في ذلك قول مالك ، واختلفوا إذا وجد طولا بحرة : هل يفارق الامة أم لا ؟ ولم يختلفوا أنه إذا ارتفع عنه خوف العنت أنه لا يفارقها .

أعني أصحاب مالك ، واتفقوا من هذا الباب على أنه لا يجوز أن تنكح المرأة من ملكته وأنها إذا ملكت زوجها انفسخ النكاح