تكملة حاشية رد المحتار - ابن عابدين ( علاء الدين ) - ج ٢ - الصفحة ٤ - كتاب الدعوى

قال في الشرنبلالية بعد أن ذكر القاضي قال: وينبغي أن يكون المحكم كذلك لأنه يلزم الخصم بالحق ويخلصه ا ه‍.
وأقول: قد صدر الامر السلطاني الآن بنفاذ حكم المحكم إذا رفع للحاكم الشرعي وكان موافقا نفذه كما في كتاب القضاء من مجلة الاحكام العدلية. قوله: (يقصد به طلب حق) أي معلوم قبل غيره. هذا التعريف خاص بدعوى الأعيان والديون، فخرج عنه دعوى إيفاء الدين والابراء عنه.
بحر.
ورده العلامة المقدسي بأن هذا إنما يكون من جانب المدعى عليه لدفع الدعوى: أي فليس بدعوى. وأيضا إذا علم أن الديون تقضى بأمثالها فالايفاء دعوى دين والابراء دعوى تلك معنى. ا ه‍ . وقوله طلب حق يفيد أنه حال المنازعة، فخرج الإضافة حال المسألة فإنها دعوى لغة لا شرعا.
ونظيره ما في البزازية: عين في يد رجل يقول هو ليس لي وليس هناك منازع لا يصح نفيه، فلو ادعاه بعده لنفسه صح، وإن كان ثمة منازع فهو إقرار بالملك للمنازع، فلو ادعاه بعد ذلك لنفسه لا يصح، وعلى رواية الأصل لا يكون إقرار بالملك له. ا ه‍. بحر.
أقول: كلام البزازية مفروض في كون النفي إقرارا للمنازع أو لا، وليس فيه دعواه الملك لنفسه حالة المسالمة. قوله: (خرج الشهادة) فإنها وإن كانت قولا مقبولا إلا أنه يقصد به إثبات حق للغير.
قوله: (والاقرار) أي وكذا الاقرار.
وأورد على التعريف يمين الاستحقاق، فإنه قول مقبول يقصد به طلب حق قبل الغير. وأجيب بأنه خرج بالطلب فإن المراد به طلب خاص وهو ما كان بلفظ الدعوى ونحوه ط. قوله: (أو دفعه) أي دفع الخصم عن حق نفسه. زاد الباقاني في الحد بعد دعوى صحيحة لينطبق على المحدود. ا ه‍.
وعطفه بأو التنويعية إشارة إلى أن الدعوى نوعان، والقصد به الادخال فلا اعتراض بإدخال أو في التعريف قوله: (دخل دعوى دفع التعرض) أي بقوله أو دفعه وهو أن يدعي كل منهما أرضا أنها في يده وبرهن أحدهما على دعواه فكان مدعيا دفع تعرض الآخر حيث أثبت بالبينة أنها في يده والبينة لا تقبل إلا بعد صحة الدعوى فعلمنا صحة دعوى دفع التعرض.
قال في البزازية: والفتوى على أن دعوى دفع التعرض صحيحة، فإنه ذكر في الجامع الصغير:
أرض يدعيها رجلان كل يقول في يدي لا يقضى باليد لواحد منهما، ولو أحدهما باليد لآخر لا يقضى له به، ولو برهن أحدهما باليد بقضى له باليد لأنه قام على خصم لنزاعه معه في اليد، دل على أن دعوى دفع التعرض مسموعة لعدم ثبوت اليد للآخر. ا ه‍. أفاده الرحمتي، لكن صورها الطحطاوي بقوله أن يقول إن فلانا يتعرض لي في كذا بغير حق وأطالبه بدفع التعرض فإنها تسمع فينهاه القاضي عن التعرض له بغير حق، فما دام لا حجة له فهو ممنوع عن التعرض، فإذا وجد حجة تعرض بها ا ه‍.
قال الحموي ناقلا عن بعد الفضلاء: لأنه وقع عنده تردد فيما إذا سمع القاضي دعوى دفع التعرض ومنع الخصم من معارضته بعدها هل يكون قضاء منه مانعا للخصومة من المقضي عليه في