الصريح ودلالة وهو أن يتصرف المشترى في المبيع تصرف الملاك كالبيع والمساومة والا عتاق والتدبير والكتابة والإجارة والهبة والرهن سلم أو لم يسلم لأن جواز هذه التصرفات يعتمد الملك فالاقدام عليها يكون دليل قصد التملك أو تقرر الملك على اختلاف الأصلين وذا دليل الإجازة وكذا الوطئ منه والتقبيل بشهوة والمباشرة لشهوة والنظر إلى فرجها لشهوة يكون إجازة منه لأنه تصرف لا يحل الا بملك اليمين وأما المس عن غير شهوة والنظر إلى فرجها بغير شهوة فلا يكون إجازة لان ذلك مباح في الجملة بدون الملك للطبيب والقابلة وأما الاستخدام فالقياس أن يكون إجازة بمنزلة المس عن شهوة والنظر إلى الفرج عن شهوة وفى الاستحسان لا يكون إجازة لأنه لا يختص بالملك ولأنه يحتاج إليه للتجربة والامتحان لينظر انه يوافقه أم لا على أن فيه ضرورة لان الاحتراز عن ذلك غير ممكن بأن يسأله ثوبه عند اوادة الرد فيرده أو يستسرجه دابته ليركبها فيرده فسقط اعتباره لمكان الضرورة ولو قبلت الجارية المشترى بشهوة أو باشرته فإن كان ذلك بتمكين بأن علم ذلك منها وتركها حتى فعلت يسقط خياره وكذا هذا في حق خيار الرؤية إذا قبلته بعد الرؤية وكذا في خيار العيب إذا وجد بها عيبا ثم قبلته وكذا في الطلاق إذا فعلت ذلك كان رجعة وان اختلست اختلاسا من غير تمكين المشترى والزوج وهو كاره لذلك فكذلك عند أبي حنيفة وروى عن أبي يوسف انه لا يكون ذلك رجعة ولا إجازة للبيع وقال محمد لا يكون فعلها إجازة للبيع كيف ما كان وأجمعوا على أنها لو باضعته وهو نائم بأن أدخلت فرجه فرجها انه يسقط الخيار ويكون رجعة (وجه) قول محمد ان الخيار حق شرط له ولم يوجد منه ما يبطله نصا ولا دلالة وهو فعل يدل عليه فلا يبطل ولأبي حنيفة رحمه الله ان الاحتياط يوجب سقوط الخيار إذ لو لم يسقط ومن الجائز أن يفسخ البيع لتبيين ان المس عن شهوة والتمكين من المس عن شهوة حصل في غير ملك وكل ذلك حرام فكان سقوط الخيار وثبوت الرجعة بطريق الصيانة عن ارتكاب الحرام وانه واجب ولان المس عن شهوة يفضى إلى الوطئ والسبب المفضى إلى الشئ يقوم مقامه خصوصا في موضع الاحتياط فأقيم ذلك مقام الوطئ من المشترى ولهذا يثبت حرمة المصاهرة بالمس عن شهوة من الجانبين لكونه سببا مفضيا إلى الوطئ فأقيم مقامه كذا هذا ولو قبل المشترى الجارية ثم قال قبلتها لغير شهوة فالقول قوله كذا روى عن محمد لان الخيار كان ثابتا له فهو بقوله كان لغير شهوة ينكر سقوطه فكان القول قوله وكذلك قال أبو حنيفة في الجارية إذا قبلت المشترى بشهوة انه إنما يسقط الخيار ويلزمه العقد إذا أقر المشترى انها فعلت بشهوة (فأما) إذا أنكر أن يكن ذلك بشهوة فلا يسقط لان حكم فعلها يلزم المشترى بسقوط حقه فيتوقف على اقراره ولو حدث في المبيع في يد المشترى ما يمنع الرد على البائع بطل خياره لان فائدة الخيار هو التمكن من الفسخ والرد فإذا خرج عن احتمال الرد لم يكن في بقاء الخيار فائدة فلا يبقى وذلك نحو ما إذا هلك في يده أو انتقص بأن تعيب بعيب لا يحتمل الارتفاع سواء كان ذلك فاحشا أو يسيرا وسواء كان ذلك بفعل المشترى أو بفعل البائع أو بآفة سماوية أو بفعل المبيع أو بفعل أجنبي لان حدوث هذه المعاني في يد المشترى يمنع الرد (أما) الهلاك فظاهر وكذا النقصان لفوات شرط الرد وهو أن يكون ما قبض كما قبض لأنه إذا انتقص شئ منه فقد تعذر رد القدر الفائت فتقرر على المشترى حصته من الثمن لان فواته حصل في ضمان المشترى فلو رد الباقي كان ذلك تفريق الصفقة على البائع قبل التمام وهذا لا يجوز وإذا امتنع الرد بطل الخيار لما قلنا وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبى يوسف أيضا الا في خصلة واحدة وهي ما إذا انتقص بفعل البائع فان المشترى فيهما على خياره عنده ان شاء رد عليه وان شاء أمسكه وأخذ الأرش من البائع كذا ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الاختلاف وذكر الكرخي رحمه الله الاختلاف بين أبي حنيفة وأبى يوسف ومحمد رحمهم الله وإن كان العيب مما يحتمل الارتفاع كالمرض فالمشترى على خياره ان شاء فسخ وان شاء أجاز لان كل عارض على أصل إذا ارتفع يلحق بالعدم ويجعل كأنه لم يكن هذا هو الأصل وليس له أن يفسخ الا أن يرتفع العيب في مدة الخيار فان مضت المدة والعيب قائم بطل حق الفسخ ولزم البيع لتعذر الرد والله عز وجل أعلم وعلى هذا يخرج ما إذا ازداد

(٢٦٩)