فليس بطلاق أخبرنا الربيع قال أخبرنا الشافعي قال أخبرنا مالك عن هشام بن عروة عن أبيه عن (١) جهمان مولى الأسلمية عن بكرة الأسلمية أنها اختلعت من زوجها عبد الله بن أسيد ثم أتيا عثمان في ذلك فقال هي تطليقة إلا أن تكون سميت شيئا فهو ما سميت (قال الشافعي) ولا أعرف جهمان ولا أم بكرة بشئ يثبت به خبرهما ولا يرده، وبقول عثمان نأخذ وهي تطليقة وذلك أنى رجعت الطلاق من قبل الزوج ومن ذهب مذهب ابن عباس كان شبيها أن يقول قول الله تبارك وتعالى (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) يدل على أن الفدية هي فسخ ما كان له عليها وفسخ ما كان عليها لا يكون إلا بفسخ العقد وكل أمر نسب فيه الفرقة إلى انفساخ العقد لم يكن طلاقا إنما الطلاق ما أحدث والعقدة قائمة بعينها وأحسب من قال هذا منهم إنما أرادوا أن الخلع يكون فسخا إن لم يسم طلاقا وليس هكذا حكم طلاق غيره فهو يفارق الطلاق بأنه مأذون به لغير العدة وفي غير شئ (قال الشافعي) ومن ذهب المذهب الذي روى عن عثمان أشبه أن يقول العقد كان صحيحا فلا يجوز فسخه وإنما يجوز إحداث طلاق فيه فإذا أحدث فيه فرقة عدت طلاقا وحسبت أقل الطلاق إلا أن يسمى أكثر منها إنما كان لا رجعة له بأنه أخذ عوضا والعوض هو ثمن فلا يجوز أن يملك الثمن ويملك المرأة ومن ملك ثمنا لشئ خرج منه لم يكن له الرجعة فيما ملكه غيره ومن قال: هذا معارضة معارض بقول ابن عباس قال أو لست أجد العقد الصحيح ينفسخ في ردة أحد الزوجين. وفى الأمة تعتق وفي امرأة العنين تختار فراقه وعند بعض المدنيين في المرأة يوجد بها جنون أم جذام أو برص والرجل يوجد به أحد ذلك فيكونان بالخيار في المقام أو الفرقة وإنما الفرقة فسخ لا إحداث طلاق فإذا أذن الله تبارك وتعالى بالفدية وأذن بها رسول الله صلى الله عليه وسلم كانت فاسخة (قال الشافعي) إن أعطته ألفا على أن يطلقها واحدة أو اثنتين أو ثلاثا لزمه ما طلق ولا رجعة له في واحدة ولا اثنتين للثمن الذي أخذه منها (قال الشافعي) وإذا اختلعت منه ثم طلقها في العدة لم يلزمها طلاق وذلك أنها غير زوجة (قال الشافعي) فإذا كان في حكم الله أن لا يؤخذ من المرأة في الخلع إلا بطيب نفسها (٢) ولا يؤخذ من أمة خلع بإذن سيدها لأنها ليست تملك شيئا ولا يؤخذ من محجور عليها من الحرائر إنما يؤخذ مال امرأة جائزة الامر في مالها بالبلوغ والرشد والحرية.
الخلاف في طلاق المختلعة (قال الشافعي) رحمه الله تعالى فخالفنا بعض الناس في المختلعة فقال إذا طلقت في العدة لحقها الطلاق فسألته هل يروى في قوله خبرا؟ فذكر حديثا لا تقوم بمثله حجة عندنا ولا عنده فقلت هذا عندنا وعندك غير ثابت (٣) قال فقد قال بعض التابعين عندك لا يقوم به حجة لو لم يخالفهم غيرهم قال فما حجتك في أن الطلاق لا يلزمها؟ قلت حجتي فيه من القرآن والأثر والاجماع على ما يدل على أن الطلاق لا يلزمها قال وأين الحجة من القرآن؟ قلت قال الله تعالى (والذين يرمون أزواجهم) إلى

(١) قوله: جهمان ضبطه في الخلاصة بضم الجيم وفتح الهاء وفي المسند " جهمان " بتقديم الميم على الهاء ومثله في التهذيب (٢) قوله: ولا يؤخذ من أمة الخ كذا في الأصل، ولعل وجه العبارة " ولا يؤخذ من أمة مال خلع الا باذن سيدها " وانظر. كتبه مصححه.
(٣) قوله: قال فقد قال الخ كذا في النسخ التي انفردت بهذه الزيادة، ولعل فيها سقطا، فانظر.

(١٢٣)