تكون لعوض مشروط ومن باع بشرط الخيار فلا شفعة وإن أسقط الخيار وجبت الشفعة. (١) لنا أن إثبات الشفعة في المهر وفي المصالحة وفي الهبة على بعض الوجوه، يفتقر إلى دليل شرعي، وليس في الشرع ما يدل عليه.
واعتبرنا أن ينتقل الملك معه إلى المشتري، تحرزا من البيع الذي فيه الخيار للبايع أو له وللمشتري معا، فإن الشفعة لا يستحق هاهنا، لأن الملك لم يزل عن البايع، وأما ما لا خيار فيه، أو فيه الخيار للمشتري [١٠٤ / ب] ففيه الشفعة، لأن الملك قد زال عنه (٢)، وفاقا لأبي حنيفة (٣).
واشترطنا أن يكون شريكا للبايع، تحرزا من القول باستحقاقها بالجوار، فإنها لا تستحق بذلك عندنا (٤) وفاقا للشافعي، ومالك، وأهل الحجاز، وفي الصحابة لعمر و عثمان.
وذهب أهل الكوفة أنها تثبت بالشركة والجوار لكن الشريك أحق، فإن ترك فالجار أحق، وذهب إليه أبو حنيفة وأصحابه وله تفصيل قال: الشفعة تجب بأحد أسباب ثلاثة:
الشركة في المبيع، والشركة في الطريق، وقال: الشريك في الطريق أولى من الجار اللازق، ثم بالجوار، بيان هذا: قال: إن كان شريكا في المبيع فهو أحق من الشريك في الطريق، وإن كان شريكا في الطريق فهو أحق وإن لم يكن شريكا في المبيع، مثل: أن يكون الدرب لا ينفذ وفيه دور كثيرة، فإن الطريق مشتركة بين أهله، فإن باع صاحب الصدر داره - في آخر الدرب - فالشفعة للذي يليه، فإن تركه فللذي يليه أبدا من الجانبين كذلك إلى آخر الدرب فإن لم يبق في أهل الدرب من يريد الشفعة كانت للجار اللزيق الذي ليس بشريك في الطريق - وهو الذي ظهر داره إلى دار في غير هذا الدرب، فإن ترك هذا الشفيع الشفعة فلا شفيع هناك وإن كان الدرب نافذا، فالشفعة للجار اللزيق فقط، سواء كان باب داره في هذا الدرب أو في غيره فإن كان محاذيا في درب نافذ وعرض الطريق ذراع فلا شفعة، وهاهنا قال الشافعي: منعت من بينك (٥) وبينه ذراع وأعطيت من هو على ألف ذراع.
لنا مضافا إلى إجماع الفرقة وأخبارهم ما رواه جابر عن النبي (صلى الله عليه وآله) أنه قال: الشفعة فيما لم

١ - الهداية في شرح البداية: ٤ / ٣١٨ - ٣١٩.
٢ - الغنية ٢٣٣.
٣ - الهداية في شرح البداية: ٤ / ٣١٩.
٤ - الغنية ٢٣٣.
٥ - في النسخة بينه.

(٢٨١)