الينابيع الفقهية - علي أصغر مرواريد - ج ٣٧ق١ - الصفحة ٢٢٦ - المبسوط كتاب الضمان

ميتا يدل على أنه لا اعتبار برضاهما، وإذا اعتبرنا رضا المضمون له، فلأنه إثبات حق في الذمة، فلا بد من اعتبار رضاه كسائر الحقوق، والأول أليق بالمذهب، لأن الثاني قياس، ونحن لا نقول به.
مسألة ٣: إذا صح الضمان، فإنه ينتقل الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، ولا يكون له أن يطالب أحدا غير الضامن. وبه قال أبو ثور، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وداود.
وقال الشافعي وباقي الفقهاء: أن المضمون له مخير في أن يطالب أيهما شاء، والضمان لا ينقل الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن.
دليلنا: أن النبي صلى الله عليه وآله قال لعلي عليه السلام لما ضمن الدرهمين عن الميت: جزاك الله عن الإسلام خيرا، وفك رهانك كما فككت رهان أخيك، فدل على أن الميت قد انتقل الحق من ذمته.
وقال عليه السلام لأبي قتادة لما ضمن الدينارين: هما عليك والميت منهما برئ، قال: نعم، فدل على أن المضمون عنه يبرأ من الدين بالضمان.
مسألة ٤: ليس للمضمون له أن يطالب إلا الضامن.
وقال مالك: لا يجوز له أن يطالب الضامن إلا عند تعذر المطالبة من المضمون عنه، إما بغيبته، أو بإفلاسه، أو بجحوده.
وقال الشافعي وباقي الفقهاء: هو بالخيار في مطالبته أيهما شاء.
دليلنا: ما ذكرناه في المسألة الأولى سواء، من أن الضمان ينقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، فإذا ثبت ذلك، فليس له أن يطالب إلا من ثبت المال في ذمته.
مسألة ٥: إذا ضمن بغير إذن المضمون عنه، وأدى بغير أمره، فإنه يكون