الينابيع الفقهية - علي أصغر مرواريد - ج ٣٤ق١ - الصفحة ٣٠٧ - المبسوط كتاب الوصايا

المسألة بحالها: أوصى بخدمة جارية لرجل فوطئت وطء شبهة فاتت بولد فلا حد لأنه شبهة، ويلزمه المهر، ويكون المهر للموصى له، لأن منفعتها له، والولد لاحق به، ويثبت النسب لأنه ولد وطء شبهة ويكون حرا ويلزمه قيمة الولد، ولمن يكون؟ فمن قال هناك: للموصى له، قال هاهنا: القيمة له، ومن قال: حكمه حكم الأم إذا قتلت، فعلى وجهين فتكون هذه القيمة على ثلاثة أوجه.
المسألة بحالها: أوصى بخدمة أمته لرجل ثم مات الموصي، فليس لأحد أن يطأها لا للموصى له لأنه لا يملكها، ولا للورثة لأن لهم رقبة عرية من المنفعة، لأنها لو وطئت لكان المهر للغير لا للورثة، فإن خالفا ووطئها نظرت:
فإن كان الموصى له فلا حد، لأنه وطء شبهة، ولا يلزمه المهر، لأن المهر له والولد لا حق به، ويثبت به النسب، لأنه وطء شبهة ويكون حرا لأنها علقت بحر وتكون أم ولد عندنا، وعند قوم لا تكون لأنه لا يملكها، وهل يلزمه قيمة الولد أم لا؟ قيل فيه ثلاثة أوجه:
فمن قال: لو كان مملوكا لكان له، فهاهنا لا يلزمه القيمة، ومن قال: لمالك الرقبة في الأم: فهاهنا القيمة لمالك الأم، الثالث يشترى بقيمته عبد يكون رقبته للوارث ومنفعته للموصى له.
وإن وطئها الوارث فلا حد لأنه وطء شبهة، ويلزمه المهر للموصى له، لأن منفعتها له، والولد حر ويلحق به النسب، لأنها علقت بحر، وتصير أم ولد لأنها ملكه، وهل يلزمه قيمة الولد؟ فيه ثلاثة أوجه:
فمن قال: إنه لو كان عبدا كان يكون رقبته للوارث، قال: لا شئ عليه، ومن قال: كان يكون للموصى له، أوجب عليه دفع القيمة إلى الموصى له، ومن قال:
حكم الولد حكم أمه، اشترى بقيمته عبدا يكون رقبته للوارث ومنفعته للموصى له.
إذا أوصى بزيادة على ثلث ماله فإن هذه الوصية تنقسم على قسمين: أحدهما أن يكون بشئ معين أو بشئ غير معين، فإن كان بغير معين مثل أن يكون قد أوصى بنصف ماله، والثاني أن يكون قد أوصى بعبد بعينه أو بدار بعينها وكانت