منية الطالب - تقرير بحث النائيني ، للخوانساري - ج ٣ - الصفحة ٣٢٧ - عدم توقف الملك على انقضاء الخيار

زمان الخيار المشترك أو المختص بالبائع في ضمان المشتري وخراجه له، وبقاعدة التلازم بين ملك المنفعة وملك العين يثبت حصول الملك بنفس العقد.
ولكنك خبير بعدم دلالته على كلا القولين. أما قول المشهور فلما فيه أولا: أنه لم يعلم من القائلين بتوقف الملك على انقضاء الخيار التزامهم بكون ضمانه على المشتري حتى يكون منافعه له، فيستكشف منه حصول الملك بنفس العقد.
وثانيا: أن دلالة النبوي على التلازم بين ضمان العين وملك المنافع هو الذي أفتى به أبو حنيفة في الدابة المستأجرة، وقد أوضحنا ما فيه في المقبوض بالعقد الفاسد، وبينا أن مفاده هو أن الضمان العقدي يقتضي أن يكون المنافع بإزائه، فلا ينافي تملكه لمنفعته كونه في عهدة الغير بأحد موجبات الضمان - مثل الغصب والإتلاف - كما لا ينافي كون ضمانه على مالكه أن يكون منفعته لغيره بسبب آخر كالإجارة والعارية.
وأما قول الشيخ ومن تبعه فلأن انضمام النبوي إلى قاعدة التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له لا ينتج ما نسب إلى الشيخ من التفصيل، بل يدل على خلافه، فإن الشيخ يعترف بحصول الملك للمشتري مع اختصاص الخيار به، بل انضمامه إليها لا ينتج عدم حصول الملك في زمان الخيار مطلقا، لما ذكرنا من عدم التلازم بين الملك والضمان، لعدم دلالة النبوي على ذلك، بل النبوي لا يدل إلا على ما هو مقتضى المعاوضة من أن التضمين العقدي بإزاء المنافع، لا أن كون الشخص ضامنا بإزاء الخراج.
وبالجملة: لو كان النبوي دالا على أن كل من هو ضامن لشئ فمنافعه له حتى الغاصب لتم الاستدلال به على عدم حصول الملك في زمان الخيار.
وأما لو كان ناظرا إلى الضمان المعاوضي فلا ربط له بالمقام. وعلى أي حال الاستدلال به منضما إلى قاعدة التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له ينتج عدم حصول الملك لذي الخيار، وهذا قول بعض المخالفين للمشهور ومضاد للمحكي عن الشيخ في الخلاف، كما أن الاستدلال بما دل على كون تلف المبيع من مال