منية الطالب - تقرير بحث النائيني ، للخوانساري - ج ٣ - الصفحة ٢٥٣ - حكم تعذر الشرط

وكيف كان تحقيق البحث في المقام يقع في مطالب ثلاثة:
الأول: في صحة العقد وعدم بطلانه بتعذر الشرط.
الثاني: في جوازه وثبوت الخيار للمشروط له، وكيفية الجمع بين الصحة والجواز على ما يقتضيه القاعدة.
نعم، بناء على مسلك شيخنا العلامة (قدس سره) من اقتضاء القاعدة البطلان وإثبات الخيار بالتعبد من الإجماع وقاعدة الضرر فالأمر سهل، ولكن قد أبطلنا هذا المسلك في خيار الغبن وغيره مشروحا، فإن الإجماع في أمثال تلك المسائل العرفية الإمضائية شرعا تحصيله لا يخلو عن تأمل.
وأما القاعدة فقد حققنا في محله أنه لو ثبت الخيار بوجه آخر من استناده إلى تعذر الشروط الضمنية أو الصريحة فالتمسك بها في محله، حيث إن الوفاء والرضاء بفاقد الشرط ضرر على المشروط له إلا أنه مستغنى عنه في تلك الصورة، وإن لم يثبت الخيار بوجه آخر فلا موقع للتمسك بأدلة الضرر لإقدام المشروط له على المعاملة بعلم منه واختياره، ومجرد تخلف الشرط لا يكاد يوجب الخيار كتخلف سائر الأمور الباعثة على الإقدام على المعاملة فتأمل جيدا.
وبالجملة: تتميم المسألة على ما تقتضيه القواعد لا يخلو عن الغموض وتدقيق النظر كما سيتضح عليك إن شاء الله.
الثالث: في جواز أخذ الأرش من التفاوت بين واجد الشرط وفاقده بالنسبة إلى الثمن والمثمن كما في خيار العيب، ومبنى المسألة أن ثبوت الأرش فيه على القاعدة أو على خلافها ثبت بالنصوص تعبدا، فها هنا مقامات من الكلام:
الأول في إثبات الصحة وعدم بطلان العقد بتعذر الشرط، فنقول: إن الخصوصية الفاقدة تارة تكون ركنا في المعاملة وعنوانا للعوضين - كالصور النوعية التي للأشياء التي يبذل بإزائها الأموال وتقع في العقد بإزائها الثمن - مثل كون المبيع حمارا أو غلاما ونحو ذلك مما يوجب تخلفه اختلالا في أركان العقد على حسب ما قصده المتعاقدان مثل ما إذا باع غلاما حبشيا وظهر حمارا