منية الطالب - تقرير بحث النائيني ، للخوانساري - ج ٣ - الصفحة ١٠٥ - عدم اختصاص خيار الشرط بالبيع

مرارا. والفسخ في مورد العيوب ليس حقا ثابتا للفاسخ ولذا لا يرثه الوارث - بل إنما هو حكم شرعي مستثنى من الحكم بلزوم النكاح، فإن اللزوم وإن كان حكميا إلا أنه قابل للاستثناء. فكأنه حكم الشارع بأن من مقتضيات عنوان النكاح - الذي هو المنشأ بالصيغة - اللزوم إلا في مورد تخلف الشرط، كشرط البكارة وبنت المهيرة ونحو ذلك وفي العيوب الخاصة.
وبالجملة: عدم مشروعية شرط الخيار لعله اجماعي في النكاح كتحققه بالنسبة إلى عدم مشروعية التقايل فيه بلا إشكال، لظهور أن اللزوم مترتب على نفس العنوان لا على عقده. وترتب اللزوم في البيع في بعض الأخبار على نفس العنوان لا على العقد - كقوله (عليه السلام): فإذا افترقا وجب البيع - مع كون اللزوم فيه حقيا بلا إشكال لا يدل على أن اللزوم في النكاح كذلك أيضا، فإن قوله (عليه السلام) " إذا افترقا وجب البيع " بعد قوله " المتبايعان بالخيار " معناه وجوب عقد البيع، لقرينة مقابلته بالخيار الذي هو ملك الالتزام الذي نشأ من العهد.
ومما ذكرنا ظهر صحة شرط الخيار في عقد البيع بلا إشكال، فإن لزومه حقي ويدل عليه النصوص بالخصوص.
وأما الوقف، فإن قلنا بأنه إيقاع مطلقا فلا يصح شرط الخيار فيه أصلا. وإن قلنا بأنه عقد مطلقا أو عقد في الوقف الخاص فالأظهر من الأدلة عدم دخول شرط الخيار فيه، إما لأنه فك ملك لله بغير عوض فيكون كمطلق الصدقات التي دل الدليل على أنه لا يرجع فيما كان لله. وإما لاعتبار التأبيد فيه الملازم للزوم شرعا.
والخبر الذي استدل به في المتن لجواز شرط الخيار فيه لا يدل على المدعى، فإن رجوع الموقوفة إلى الميراث لعله لبطلان الوقف بسبب هذا الشرط، أو لرجوعه إلى الحبس ما دام العمر. مع أنه فرض في الرواية رجوع الوقف إلى الملك بمجرد الاحتياج لا بعد الفسخ، فليس رجوعه إليه من باب شرط الخيار وإلا لتوقف على إعمال الفسخ. فيصير الرواية دالة على صحته حبسا، لأن اشتراط العود إليه مع الحاجة في قوة جعل الوقف ما قبل الحاجة.