منية الطالب - تقرير بحث النائيني ، للخوانساري - ج ٣ - الصفحة ٣١٠ - هل الفسخ يحصل بنفس التصرف أو يحصل قبيله؟

المحذور، لأن الملكية تحصل بنفس العقد. وأما لو اعتبرت الملكية في المسبب الذي مرتبته متأخرة عن السبب فلا محذور.
وبالجملة: بناء على ما هو الحق من اعتبار وقوع المنشأ في الملك لا الإنشاء ولذا لا تعد الملكية من شروط العقد بل تعد من شروط العوضين فالفسخ يحصل بذات الإنشاء، والانتقال إلى المشتري يحصل بأثره. ولذا لو عقد فاسدا يتحقق به الفسخ أيضا، لأنه يحصل بالإنشاء لا بالمنشأ.
وأما في التكليفيات فالإشكال أصلا غير وارد، لأن حلية الوطء مثلا لا تتوقف على ملك الرقبة، بل على سلطنة الواطئ. ولذا يجوز بالتحليل والتزويج، فلو كان لذي الخيار السلطنة عليه بالوطء حلال له، وبه يفسخ المعاملة من حيث كونه مصداقا للفسخ.
نعم، لقائل المنع عن ثبوت هذه السلطنة له في ملك غيره. وأما لو سلم عموم معقد الإجماع بجواز تصرف ذي الخيار فيما انتقل عنه لكل تصرف حتى الوطء والأكل والشرب والبيع ونحو ذلك من الإتلاف الحقيقي والحكمي فلا وجه لتفصيله بين نفوذه وضعا وحرمته تكليفا، لامتناع كون طرفي الفعل تحت سلطنة الفاعل وضعا وخروج أحد طرفيه عن تحت سلطنته تكليفا.
وقد ذكرنا في الإجارة على الواجبات بيان الملازمة، وأوضحنا أن الملازمة ثابتة في العكس أيضا، أي إذا كان الشئ واجبا أو حراما تكليفا لا يمكن أن يكون التصرف فيه نافذا وضعا.
ويمكن أن يكون نظر صاحب الجواهر (قدس سره) في قوله " إن الرجوع من حقوق المطلق " إلى ما ذكرناه، أي لا يعتبر في حلية الوطء أن تكون الموطوءة زوجة قبل الوطء، لأنه يكفي في سلطنته على الوطء كونه من حقوق الزوجية. وهذا التوجيه وإن لم يكن له محل في الرجوع في زمان العدة لعدم خروج المطلقة الرجعية عن الزوجية، إلا أنه وجيه بنفسه.
ثم إن مما ذكرنا ظهر أن التفصيل بين رهن ذي الخيار وعقد الواهب لا وجه