منية الطالب - تقرير بحث النائيني ، للخوانساري - ج ٣ - الصفحة ٢٧٦ - حكم الشرط الفاسد

وأما ما يكون مرتبطا بأصل النكاح - مثل اشتراط الخيار فيه أو عدم الاستمتاع بالكلية - ففساده لمنافاته مع مقتضى العقد عرفا أو شرعا، يوجب فساد النكاح كما لا يخفى، فراجع وتأمل.
ثم إن عدم رجوعهم إلى مهر المثل عند فساد الشرط كما أفاد (قدس سره) بمجرده لا يصير دليلا على المطلب ولا يثبت المدعى، فإن بناءهم في صور فساد المهر تارة الرجوع إلى مهر المثل كما إذا عقدا على عبد فبان حرا، وأخرى بالرجوع إلى مثل المسمى أو قيمته كما إذا عقدا على مال فظهر مال الغير، وبعض المقامات صار محل الإشكال - كالعقد على الخمر والخنزير ونحوهما - في بطلان أصل المهر والرجوع إلى مهر المثل أو بطلان تعيينه في ما لا يملك فيرجع إلى قيمته عند مستحليه. والضابط في ذلك أن الفساد تارة يرجع إلى تقديره كما إذا عقدا على شئ لا قيمة له أصلا كالعقد على الحر مثلا، وأخرى يرجع إلى بطلان تعيينه كما في مال الغير فيرجع إلى قيمته. ومنه يظهر وجه الإشكال في مثل الخمر والخنزير من حيث إنه لا مالية لهما في الشرع فيرجع الفساد إلى بطلان التقدير، ومن حيث إن لهما تقدير عند مستحليه فيرجع إلى القيمة.
وكيف كان، المسألة من قبيل القسم الثاني، فإن فساد الشرط لا يوجب بطلان أصل التقدير، بل غايته بطلان تعيين ما هو بمنزلة الضميمة للمهر، فيقوم ما جعل مهرا مع الشرط تارة ومع عدمه أخرى ويرجع إلى التفاوت. وحينئذ فلو ثبت تسالمهم على عدم الرجوع إلى شئ مطلقا والاقتصار على ما هو المسمى كما هو الظاهر فيدل على المدعى، وإلا فلا دلالة بمجرد عدم الرجوع إلى مهر المثل فاحفظ ما ذكر من الضابط.
ومنها: النقض بالجزء الفاسد، فإنه لا يكاد يوجب فساد العقد قطعا، بل يقسط الثمن بنسبته ويصح في الباقي، وللمشتري الخيار، لتبعض الصفقة الراجع إلى انتفاء شرط الانضمام.
ومنه يظهر أن مرجعه أيضا إلى انتفاء الشرط لا أن يكون الفرق بينه وبين