حاشية المكاسب (ط.ق) - السيد اليزدي - ج ٢ - الصفحة ١٣٩ - في بيان أحكام الشرط الفاسد

أو مستحبا من باب انه وفاء بالوعد بناء على بطلانه فلا داعى إلى ارجاعه إلى الوفاء بالشرط (ليق) انه لا وجه لكراهته قلت مع أنه ليس في الخبر إشارة إلى الوفاء بالشرط حتى يكون لا ينبغي راجعا إليه هذا مع أنه لو أمكن ارجاعه إليه فحمله على الحرمة أيضا لا يثبت المدعى إذ غايته الدلالة على حرمة الوفاء بالشرط بمعنى فساده واما فساد العقد فلا دلالة فيه على هذا التقدير أصلا وأيضا الشرط المذكور في الرواية من شروط النتيجة لا الفعل فلا معنى للحكم بكراهته فتدبر ثم لا نسلم ان الوفاء بالشرط الفاسد مستحب من باب انه وعد بل يمكن ان يكون مكروها لكونه عملا بالشرط الفاسد صورة وان كان بعنوان الوفاء حقيقة وفي قصده ولعمري ان الاستدلال المذكور في غاية الضعف والسقوط قوله فيقع لا عن رضى فيفسد أقول يمكن منع الفساد بمجرد ذلك فان طيب النفس المعاملي حاصل إذ غاية الأمر ان ذلك الالتزام العرفي الخارجي من قبيل الداعي فهو نظير ما إذا كان مديونا فباع داره لأجل الوفاء مع عدم طيب نفسه بالبيع من حيث هو فإنه لا يضر بالمعاملة إذ بعد وجود مثل هذا الباعث يكون طيب النفس في البيع وكذا في المقام فإنه بعد ملاحظة التزامه بالبيع وإرادته عدم السقوط عن انظار العقلاء في ترك العمل بما قال يكون طيب النفس كيف ولو كان مثل هذا الالتزام مانعا عن تحقق الرضا لا يتفاوت الحال بين كونه في ضمن العقد وعدمه مع امضاء الشرع وعدمه إذ مع الامضاء لا يحصل له الطيب فلازم ما ذكره كون البيع وفاء عن الشرط اللازم العمل شرعا باطلا إذا لم يكن راضيا وكان ذلك منه من جهة الوجوب الشرعي كما هو الغالب في الالتزامات الشرعية أو دعوى أنه لا يعتبر الرضا لمكان وجوبه وهو مما لا يمكن الالتزام به والحاصل ان البيع الصادر من جهة الالتزام الخارجي العرفي أو الداخلي الشرعي لا يخرج عن كونه مع الرضا وطيب النفس (المعاملي ولا يعتبر ان يكون طيب النفس) من حيث هو هو وفي حد نفسه كما هو واضح ثم إن ظاهر الروايتين كون الالتزام من جهة الشرط في ضمن العقد كما لا يخفى ثم إذا فرضنا فساد هذا الشرط فلا حاجة إلى ما ذكره المصنف من كون الالتزام في خارج العقد إذ مع كونه في ضمن العقد وفرض فساده يكون كالعدم شرعا فلو عمل به باعتقاد انه ملزم به شرعا كان غير طيب النفس فيكون فاسدا ان قلنا بكفاية هذا المقدار في الفساد كما هو مبنى ما ذكره فيكون حاصل جواب الإمام (ع) انه إذا كان البيع الثاني من جهة انه وفاء لما التزم به في البيع الأول كان فاسدا لان هذا الالتزام فاسد فالبيع بهذا العنوان فاسد حيث (انه غير راض به من حيث) هو وانما يأتي به بتخيل انه يجب عليه فتدبر قوله وهو مما لا خلاف فيه أقول كما عن الرياض بل أسند الفساد إلى الأصحاب وعن الكفاية لا أعلم خلافا بينهم في البطلان عند الشرط وعن المفاتيح الظاهر اتفاقهم على بطلانه لكن في الجواهر قد يظهر الخلاف من المقنعة والنهاية والسرائر وسيأتي تتمة الكلام انشاء الله قوله لأجل نفس هذا الاشتراط فيه أقول يعنى ان محل الكلام ما إذا كان الشرط فاسدا في حد نفسه وهذا الشرط صحيح من حيث هو ولكن يعتبر في صحة البيع عدم مثل الشرط فيه ولو تعبدا ففساد البيع ليس من جهة فساد الشرط بل من جهة كونه مشروطا بعدم مثل هذا الشرط فيه وان كان صحيحا في حد نفسه نعم بعد فساد العقد يفسد الشرط أيضا لمكان تبعيته للعقد ولولا ذلك أمكن الحكم بفساد العقد وصحة هذا الشرط وبالجملة لا دخل لهذه المسألة بمقامنا وهذا واضح قوله إشارة أقول وذلك لأنه المنساق من قوله عليه السلام وكان مواليها الذين باعوها اشترطوا (الخ) قوله بكونه مخالفا للكتاب والسنة أقول هذا بناء على عدم صحة الشروط البدوية فإنه على هذا لو كان الشرط في خارج العقد كان المناسب ان يعلل الفساد بعدم كونه في ضمن العقد لعدم كونه شرطا موضوعا أو لعدم وجوب الوفاء به فان التعليل بالمانع مع عدم وجود المقتضى غير مناسب ومن المعلوم ان تحقق الموضوع أو شمول الدليل من حيث هو من المقتضى والمخالفة للكتاب من المانع واما بناء على صحة الشروط البدوية فلا وجه للفساد الا المخالفة للكتاب فلا يتم تقريب الجواب وكذا لو شككنا في صحتها وعدمها بل يمكن ان يجعل هذا الخبر دليلا على الصحة بناء على الحمل المذكور ثم لا يخفى ان لقائل أن يقول لعل الشرط المذكور كان في خارج عقد البيع لكن في ضمن عقد لازم اخر فإنه على هذا يصح التعليل للفساد بالمخالفة ومع ذلك لا يدل على صحة العقد المشروط فيه إذ غاية ما يستفاد من الخبر صحة مع الجارية ولعلها من جهة عدم اشتماله على الشرط الفاسد والحاصل ان هذا الخبر قضيته في واقعة ولا عموم فيه وإذا احتمل ان يكون صحته من جهة عدم اشتماله على الشرط الفاسد كفى في هدم الاستدلال فالأولى ان يقال إن ظاهر الخبر كون الشرط في ضمن بيع الجارية لا في الخارج ولا في عقد اخر فتدبر قوله ويؤيده ما ورد (الخ) أقول فإنها كالصريحة في عدم فساد العقد بفسادها كخبر محمد بن قيس وصحيحة ابن مسلم وخبر اخر لمحمد بن قيس وخبري منصور بن يونس التي تقدم جملة منها في أول الباب وكذا صحيح الوشاء عن الرضا عليه السلام في اشتراط شئ من المهر لأبي المرأة حيث قال (ع) كان المهر جائزا والذي جعله لأبيها فاسدا فإنه صريح في صحة النكاح مع ذلك إلى غير ذلك وانما جعل هذه الأخبار مؤيدة لا أدلة لان باب النكاح مورد الاجماع في عدم فساده بفساد الشرط نعم هذا مختص بناء على تسليمه بالنكاح الدائم واما المنقطع فحاله حال سائر العقود و (ح) يمكن الاستدلال بما ورد فيه مما يدل على صحة العقد مع فساد الشرط كصحيح سعيد بن يسار الوارد في اشتراط الميراث حيث قال ليس بينهما ميراث اشترطا أو لم يشترطا فإنه ظاهر في صحة العقد مع اشتراط الميراث مع كونه فاسدا لا يقال إن الأخبار الدالة على عدم الافساد مختصة بموارد معينة من البيع أو النكاح الدائم أو المنقطع فلا وجه للتعدي إلى سائر الموارد و سائر العقود لأنا نقول الظاهر عدم القائل بالفرق بين الموارد والعقود فتدبر قوله وفيه ما لا يخفى أقول وذلك لان صحة العقد