لا بيوت فيها ولا سكنة ولم يردان يجعلها قرية بل المقصود أن يزرع فيها خاصة فليس لها ما مر من المرافق ثم إن الحريم في جميع ما مر إنما يكون في الموات أما الأملاك المتلاصقة فلا حريم لشئ منها على جارها للتعارض ولا أولوية فلكل منهم التصرف في ملكه كيف شاء فله أن يتصرف فيه ولو تضرر منه الجار والفرق إن الأحياء بإضافة في الموات ابتداء مملك فلا يصح لآخر إضراره بإحياء في حريمه أو تصرف بما ينافيه للعموم ولما دل على التحديد له بخلاف الأملاك فإن لكل منهم أن يتصرف في ملكه على العادة كيف شاء ولا ضمان إلا أن يتعدى ومع ذلك لا يخلوا تصرفه إما أن لا يتضرر به جاده أو يتضرر فعلى الأول لا إشكال في تصرفه كيف شاء أصلا وفاقا وعلى الثاني إما أن يتضرر المالك بتركه أو لا وعلى الأول إما أن يكون تضرر هما متساويين ولو فاحشين أو إضرار الجار أقل أو بالعكس فلا إشكال في فعله وإن كان إضرار الجار فاحشا على الأقوى لتعارض نفي الضرر والضرار مع تأيد الأول بالأصل وما دل على تسلط الملاك على الإطلاق في أموالهم وظاهر بعضهم الإجماع على غير الأخير وأما لو لم يتضرر المالك بالترك وتضرر الجار فالتعارض بين عموم نفي الإضرار وما دل على تسلط الملاك في أموالهم والترجيح للثاني بالأصل والعمل وظهور عدم الخلاف من جماعة كالحلي والعلامة والشهيد الثاني وغيرهم بل منهم من نفي الخلاف صريحا في بعضها كالحلي فيما لو حفر رجل بئرا في داره وأراد جاره أن يحفر بالوعة أو بئر كنيف بقربها فإنه لا يمنع منه وإن أدى إلى تغيير ماء البئر وفي الكفاية نسبه إلى الأصحاب وأيضا نفي الخلاف كالمبسوط والغنية عن عدم منع الجار لو أراد أن يحفر بئرا في داره أو ملكه وأراد جاره أن يحفر لنفسه بئرا بقربها وإن نقص بذلك ماء الأولى ولا ضمان عليه ونسبه الخراساني إلى الأصحاب ومثله ما لو أعد داره المحفوفة بالمساكن حماما أو خانا أو طاحونة أو دكان حدادا ودقاق أو قصار أو صفار مما يتأذى الجارية نعم لو قصد بتصرفه الإضرار لجاره حرم وضمن والأحوط ترك الإضرار على الإطلاق ثم هل الحريم مملوك لمالك العامر الأظهر نعم لنفى الخلاف عنه في السرائر فضلا عما مرو عن أن الشفعة تثبت بالشركة في الطريق المشترك وهو يدل على أنه مملوك ولا قائل بالفصل وأنه مكان استحقه بالإحياء وهو من أسباب التملك فإن عمه ملكه كالمحيى والألم يفد شيئا وأن معنى الملك موجود فيه لأنه يدخل مع المعمور في بيعه وليس لغيره إحياؤه ولا التصرف فيه بغير إذن المحيي وفي الأخيرين نظر أما في الأول فلامكان أن يق التحجير أفاد الأولوية في الحريم فبقيت فلا تحتاج إلى أثر من الأحياء وأما في الثاني فلان اقتضاء دخول الشئ في المعمور ملكيته عين المتنازع فيه وعن بعضهم أنه حق من حقوقه وليس مملوكا لأن التملك بالأحياء ولا إحياء هنا ويرده ما مر على أن الإذن في تملك المحيى إذن في تملك توابعه عرفا كما مر وإلا فلا إذن في احياءه ولم يجز للمحيي منع غيره عن التصرف فيه ولا يستلزم الأمر بإحياء شئ أولوية شئ ما جدي الدلالات ويظهر الفائدة في جواز بيعه منفردا على الأول دون الثاني هداية لا يجوز إحياء المفتوحة عنوة إذا كانت عامرة يوم الفتح فإنها للمسلمين كافة بعد إخراج خمسها ولو كانوا غير حاضرين أو غير داخلين في الإسلام في تلك الحال بل غير موجودين ممن يتجدد إلى يوم القيمة بالإجماع تحصيلا ونقلا كاد يكون متواترا أو متواتر وبالنصوص ولا

(٤٦٧)