فخرج مسلما أو كافرا وإن شرط الإسلام فبان الكفر فله الرد وكذا التصربة والخيار بها ثابت للشاة بل للبقرة والناقة لا لغيرها كالأمة والإتان إلا مع الشرط ولا فرق فيه بين العمد والنسيان والجهل بالموضوع والحكم وتثبت بالبينة أو الإقرار أو الاختبار بثلاثة أيام من حين العقد وإن علم بعدها فالأقوى ثبوته أيضا فمع التساوي في الحلبات أو الزيادة ليست مصراة ومع الاختلاف بالنقصان بعد الأولى نقصانا خارجا عن العادة وإن زاد بعدها يثبت الخيار بعد الثلاثة وليس على الفور وإن كان الأحوط الاكتفاء به ولو زال بعدها جاز الفسخ ولو ثبتت بالإقرار أو البينة جاز من حينه في الثلاثة ما لم يتصرف بغير الاختبار بشرط النقصان وإلا فلا على الأقرب فلو تساوت أو زادت هبة من الله سبحانه فلا خيار ومثله ما لو لم يعلم بالعيب حتى زال وإذا ردها قبل الحلب مع لبنها الموجود حين العقد فلا شئ عليه وإذا ردها بعد ردها معه ولا يرد المتجدد بعده ولو تلف الموجود حينه انتقل إلى مثله مع الإمكان وإلى قيمته مع التعذر وإن تغير ذاتا أو صفة فأوجه أو وسطها لزوم رده مع الأرش ولو علم أنها مصراة فاشتراها فلا خيار ومما مر بأن الفرق بين هذا الخيار وخيار الحيوان فإن الأول تارة يتحقق بعد انقضاء الثلاثة وأخرى بينها وعلى الثاني يجتمعان في الجملة فيمكن بقاء أحدهما ورفع الآخر بالإسقاط أو غيره بخلاف الأول فإنه بعد الثلاثة والثاني فيها ليس إلا هداية الاشتراط في البيع وهو الإلزام بشئ والتزامه فيه يفيد التخيير إن تعذر حصول الشرط مطلقا ولو بواسطة لمن شرط له بايعا كان أو مشتريا أو تعسر عسرا شديدا كذلك ويجب على المشترط عليه الإتيان به مع القدرة عليه ولو كان شرطا فضوليا أجازه فلو امتنع المشروط عليه ولم يمكن إجباره رفع أمره إلى الحاكم ليجبره عليه إن كان مذهبه ذلك وقيل لا يملك إجباره عليه إن أخل به بل له الفسخ وفيه نظر فليس فائدته جعل البيع عرضة للزوال عند عدم سلامته ولزومه عند الإتيان به مطلقا ولا اللزوم إن كان العقد كافيا في تحقق الشرط ولا يحتاج بعده إلى صيغة وقلب اللازم جايزا إن لم يكن كذلك إلا أن يكون ذلك على وجه خيار الشرط لا خيار الاشتراط وهو إما مما يقتضيه العقد فيؤكده كاشتراط التسليم أو خيار المجلس أو التقابض فهو لا يؤثر نفعا ولا ضرا وإما مما لا يقتضيه لكن يتعلق به مصلحة المتعاقدين أو أحدهما في الثمن كالأجل والرهن والضمان ونحوها أو في المثمن كاشتراط صنعة أو حمل الجارية أو دابة أو لبن الشاة اللبون في مدة معينة قليلة كانت أو كثيرة أو نحوها ومنه الشرط المحاباتي الصادر من المريض مطلقا ولو فيما كان متعلقه المال وزايدا على الثلث أو كان المرض مخوفا أو أن يشترط في البيع أن يشتري أحد المتعاقدين أو فيهما كالخيار أو لا يتعلق به مصلحتهما لكنه مما بنى على التغليب كشرط العتق أو لم يبن والكل يصح إلا أنه مشروط بأن يكون مقدورا وأن لا يكون مما أحل حراما أو حرم حلالا كان يشتري العنب بشرط أن يعصره البايع خمرا وأن لا يكون منافيا لماهية العقد كشرط عدم الانتقال أو عدم العتق أو الوطي بل لما يقتضيه مما ثبت فساده بالدليل فلا يجوز اشتراط ما يورث الجهالة في العوضين أو أحدهما ولا ما لا قدرة عليه كأن يجعل الزرع سنبلا والدابة حاملا ولا ما كان مخالفا للكتاب نصا أو ظاهرا عاما أو خاصا أو السنة كذلك مطلقا ولو كان

(٢٢٩)