أخرى لا مدخلية له في اعتبار القصد وعدمه أصلا فإنه لو لم يكن الداعي على فعله التملك لم يملك وإن كان ظاهر الفعل كونه مع قصد التملك ففي الأول دلالة للعمل على القصد دون الثاني وهو غير مرتبط (بالمط) فإن (المط) الاشتراط وعدمه وهذا إنما يجدي فيما لو جهل حال الفاعل في أنه هل يكفي هنا الظاهر في الكشف عن القصد أو لا لأنه يدل على عدم الاشتراط فلو علم عدم قصد المحيي مع هذا الظهور ابتنى على الاشتراط وعدمه ولو جهل قصده كما لو مات ولم يعلمه الوارث فالأصل ينفي التملك وأولى منه ما لو عاضده ظاهر ولا ينافيه ظاهر اليد لكونه أعم فرضا إلا أن يكون ظاهر الفعل يشهد به كما في الأول فيتعارض الأصل والظاهر ويمكن تقديم الثاني هنا نظرا إلى صدق إطلاقات الإحياء حينئذ عليه ويكفي وله أن يجعل الأول مصداقا للعمومات ولذا لم يعتبر فيه القصد بخلاف الثاني فإنه بالقصد يصير مصداقا لها وفيه أن الأول مع عدم القصد لا يدخل مع أن في الشك كفاية للأصل ومعه لا يفترقان ومنهم من ابتناه على أن النية لما كانت عنده الأخطار ففي الأول جعل العرف والعادة دليلا على حصوله وأنت خبير بأنه لا يفترق بينه وبين الداعي في ذلك وعلى أي تقدير لا إشكال في الاشتراط كما لا إشكال في قبوله فيه ولو نيابة وهل على المحيي الخراج والمقاسمة الظاهر العدم ولا سيما في حال الحضور هداية الإحياء مما أطلق شرعا ولم يثبت له تعيين منه فالضابط فيه الرجوع إلى عرف زمان الورود ومع فقده إلى اللغة ومع إجماله إلى الأصل فيقتصر في الحكم به على ما يصدق عليه عرفا أو لغة أو ما ثبت كالقبض والحرزة للتفرق والتصرف و نظايرها فالتحجير ليس إحياء عرفا مطلقا على الأصح لصحة السلب وكونه شروعا فيه فهو غيره خلافا لابن نما وإن أمكن اجتماعهما في محل في رأي وهو فيما لا يفتقر الزراعة فيها إلى شئ غير الحظ مثلا فيه يتم الأمر فيها فاجتمعا وفيه شك وهو إنما يختلف باختلاف الغايات فالمسكن يحصل إحياؤه بالتحويط ولو بخشب أو قصب أو نحوهما بحسب العادة والمشهور فيه اعتبار التسقيف وهو مقتضى الأصل والشك في الصدق بدونه لكنه يعتبر ما يتعارف والخطيرة للغنم يكفي فيها التحويط خاصة فلا يشترط التسقيف كما لا يشترط فيهما تعليق الباب للأصل والإجماع كما هو ظاهره ثلة ولو أراد زريبة للدواب أو خطيرة يجفف فيها الثمار أو يجمع فيها الحطب والحشيش كفى فيها التحويط ولا يشترط التسقيف إجماعا على الظاهر المصرح به في التذكرة والمسالك ومنهم من نفى الخلاف عنه ولا يكفي فيها نصب سعف أو أحجار من غير بناء ولو اتخذها مزرعة كفى التحجير بالمزر أو المسناة وتهيئة جرى الماء إليها من نهر أو قناة أو نحوهما بساقية وشبهها إن لم تعتد الغيث أو السيح ولا يشترط سوقه بالفعل كحرثها وزرعها فإنها منافع تترتب على الإحياء ولا التحويط عليها إجماعا على الظاهر المصرح به في التذكرة فما قيل لو زرع أو غرس دساق الماء حصل الإحياء فيه ما فيه ولو كانت مستأجمة أو نحوها افتقرت إلى إزالتها وفي معناه قطع الماء منها لو كان فيها ماء دائم ولو بالترشح كماء العد وكذا رفع التلال والوهاد المنافية للزرع ولو أراد البستان كفى الغرس والمرز أو المسناة أو الخايط وتهيئة جرى الماء كما سمعت لو لم تعتد السيح أو الغيث هذا لو لم يكن فيهما ماء دائم مطلقا أو مستأجمة أو نحوها وإلا تعين إزالتها ولو زاد في كل ما يعتبر في الإحياء لم ينافه ولا التملك ولو أراد الخطيرة وأتى بما توقف

(٤٦٢)