جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٦ - الصفحة ٢٠٤ - إذا مات المكفول أو جاء المكفول وسلم نفسه

في التسليم عن نفسه، أما لو قصد التسليم عن صاحبه فلا إشكال في براءة صاحبه، وإن بقي هو عند الشيخ.
وعلى كل حال فما ذكره المصنف والجماعة جيد، إن كان المراد من كفالتهما الاحضار الواحد ولو على وجه يكونان معا كفيلا، فإنه لا إشكال في براءة كل منهما بأدائهما معا دفعه، وبأداء كل واحد منهما، أما إذا كان المراد من كفالة كل واحد منهما الاستقلال على وجه لو أسقط المكفول له حق الكفالة من أحدهما بإقالة ونحوها لم يسقط عن الآخر. فلا يخلو كلام الشيخ من قوة حينئذ، إلا إذا قصد تسليمه عن صاحبه، فإنه يبرأ صاحبه، ولكن هو لا يبرأ كما عرفته سابقا، والظاهر تعدد الحق بتعدد الكفيل إذا لم تكن قرينة على إرادة الأول، ودعوى اتحاد حق الاحضار لا يقتضي عدم تعدد استحقاقه من وجوه عديدة (ولو تكفل لرجلين برجل ثم سلمه إلى أحدها لم يبرأ من الآخر) بلا خلاف ولا إشكال، بل قيل: إنه كذلك عند العامة فضلا عن الخاصة.
المسألة (السادسة: إذا مات المكفول برأ الكفيل) على المشهور كما عن التنقيح بل في الرياض نفي الخلاف فيه، بل في محكي التذكرة بطلت الكفالة، ولم يلزم الكفيل شئ عند علمائنا، بل عن الغنية الاجماع عليه، قيل: لأنه تكفل ببدنه على أن يحضره، وقد فات بالموت ولأنه قد سقط الحضور عن المكفول فيبرأ الكفيل وفيهما ما لا يخفى.
بنعم قد يقال: أن المتبادر إنما هو الاحضار حال الحياة وإن ذلك هو المتعارف بين الناس، فيحمل الاطلاق عليه، أو لمعلومية كون المراد من الكفالة الاحضار مقدمة لتحصيل الحق المعلوم انتفاؤه بالموت، بل قد يدعى بناء شرعيتها في مثل ذلك على ذلك، بحيث لو صرح بخلافه لم تصح، ومن ذلك يحتمل الحاق غير الموت به، إذا كان بحيث يخرج عن قابلية تحصيل الحق منه بجنون ونحوه هذا.
ولكن في المسالك " يمكن الفرق بين أن يكون قد قال: في عقد الكفالة كفلت تلك حضور بدنه، أو حضور نفسه أو حضور، فيجب في الأول احضاره ميتا إن طلبه