جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٦ - الصفحة ١٤٨ - إذا ضمن للمشترى درك ما يحدثه من بناء أو غرس

الموجود حالة العقد لم يقتض تعيين الأرش، بل التخيير بينه وبين الرد، فلم يتعين الأرش إلا باختياره.
ولو قيل إنه أحد الفردين الثابتين على وجه التخيير، فيكون كافراد الواجب المخير، حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره، فيوصف هذا بالثبوت قبل اختياره ففي المسالك " لزم مثله في الثمن، لأنه قسيمه في ذلك " وفيه: أن الرد غير الثمن، وإن ترتب عليه استحقاق الثمن الذي لم يجب إلا بالفسخ، بخلاف الأرش الثابت بالأصل، لكونه عوض جزء فائت، وإن كان للمشتري ارتفاق آخر، وهو الفسخ والرجوع إلى الثمن، ودعوى عدم ثبوته إلا مع العلم والمطالبة به حتى أنه لو لم يعلم أو لم يطالب لم تشتغل ذمة البايع بشئ مخالفة لظاهر الأدلة، وقد تقدم الكلام في ذلك في محله فلاحظ وتأمل.
المسألة (الثانية) قد عرفت أنه (إذا خرج المبيع) جميعه (مستحقا رجع) المشتري (على الضامن، أما لو خرج بعضه) مستحقا (رجع على الضامن بما قابل المستحق) بلا خلاف ولا إشكال (وكان في الباقي بالخيار) لتبعض الصفقة (فإن فسخ رجع بما قابله على البايع خاصة) وفاقا للمشهور لعدم اندراجه في ضمان الضامن بل لا يصح ضمانه له لو صرح به، لأنه من ضمان ما لم يجب، خلافا للمحكي عن الشيخ فجوز الرجوع على الضامن بالجميع، لوجود سبب الاستحقاق حال العقد كالعيب، وفيه: أن ذلك لا يقتضي دخوله في عهده البايع له حتى يصح ضمانه عنه كما عرفت الحال في المشبه به فضلا عن المشبه وهو واضح.
المسألة (الثالثة: إذا ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدثه من بناء أو غرس) مثلا في الأرض المشتراة لو خرجت مستحقة وقلع المالك بناءه وغرسه، أي تفاوت ما بين قيمته ثابتا ومقلوعا (لم يصح لأنه ضمان ما لم يجب) حال الضمان ضرورة عدم استحقاقه ذلك على البايع قبل البناء والغرس، بل ولا بعده، وإنما يستحقه عليه بعد القلع، نعم سبب ذلك وهو استحقاق الأرض موجود حال الضمان لكن قد عرفت