اولا: مسأله دائرمدار ميان تعيين و تخيير در مقام امتثال نيست - تا گفته شود اشتغال يقيني ذمه مقتضي يقين به برائت است - بلكه مسأله دائرمدار تعيين و تخيير در مقام ثبوت تكليف است ; زيرا معلوم نيست كه وجوب، به مجرد "زدن" تعلق گرفته يا به معناي عام تنبيه و تعزير; و حق اين است كه در چنين مواردي اصل برائت جاري گردد نه اصل اشتغال .[١] ثانيا: نمي توان مسأله را از مواردي دانست كه حكمش بين تعيين و تخيير داير است ; زيرا ما جايز بودن زدن را علي الاطلاق نمي پذيريم بلكه در اينجا ممكن است رعايت مراتب مانند: توبيخ، تعنيف، دور كردن و تهديد نمودن منظور نظر بوده تا زمان زدن فرارسد، چون گناهان متفاوت و مردم نيز مختلف اند، و از طرفي از سوي شيعه و سني وارد شده است كه "با پديد آمدن شبهات حدود اجرا نمي گردد"[٢] و ظاهرا مراد از حدود در عبارت فوق اعم از حد و تعزير مي‌باشد. بنابراين در مواردي كه گناه كوچكي از فرد سربزند كه با وسيله اي سبك تر و كمتر از تنبيه بدني بتوان جلوي آن را گرفت، مجاز به اجراي تنبيه بدني نمي باشيم . و به طور كلي اين مسأله مسأله مشكلي است .[٣]

[١] ممكن است گفته شود: اطلاقات ادله اولي "لاولاية لاحد علي احد" دلالت بر عدم جواز تصرف در سلطه و شؤون ديگري دارد و قهرا هم جواز ضرب و هم غير آن را نفي مي‌كند، و قدر مسلم تخصيص ادله اوليه همان مقدار ضرب است و در جواز غير آن شك در تخصيص زايد داريم و در چنين مواردي اطلاقات ادله اوليه بايد مورد عمل قرار گيرد نه اصالت برائت . (مقرر)
[٢] ان الحدود تدراء بالشبهات
[٣] همان گونه كه استاد - حفظه الله - اشاره فرمودند و در مراتب امر به معروف و نهي از منكر نيز اين معني به صورت گسترده مورد بحث قرار گرفت، اگر بتوان به شكلهاي ديگري غير از زدن و زندان و تبعيد جلو جرم را گرفت، بايد به آنها متوسل شد و به تعبير اميرالمؤمنين (ع): "آخر الدواء الكي - آخرين دواء داغ كردن (يا نيشتر زدن) است ." و اصولا چگونگي برخورد با مجرم و شناخت جرم و راه پيشگيري از گناه و اعمال خلاف شرع و خلاف عفت و سلامت جامعه، مسأله ساده اي نيست كه صرفا با تنبيه بدني و شلاق بتوان از آن پيشگيري كرد و مجرم را از ارتكاب گناه يا تكرار آن بازداشت . بسا در شرايطي و نسبت به افرادي اگر سنجيده عمل نشود نه تنها نتيجه اي به بار نخواهد آورد بلكه نتيحه معكوس دربرخواهد داشت . بر پايه همين ضرورت است كه با پيشرفت علوم و بررسي ضرورتها و نيازهاي جامعه، شاخه هاي مختلفي از علوم در زمينه جامعه شناسي كيفري، جرم شناسي و چگونگي برخورد با مجرمين پديد آمده كه براي قضات، مأموران قضايي، مربيان و مصلحان جامعه و همه افرادي كه به شكلي با انواع جرم و مجرم سروكار دارند اطلاع و آگاهي از آن ضروري است . اصولا تنبيه كردن و جدا كردن بزهكار از اجتماع در برخي موارد اجتناب ناپذير است، ولي اين تنبيه و جدايي الزاما بايد به خاطر تربيت و اصلاح و بازسازي و بازآفريني مجرم صورت گيرد و به مجرم نيز اين معني فهمانده شود، والااين عمل نيز خود تبديل به عقده خواهد شد و اثر سوء آن گريبان فرد و اجتماع را مي‌گيرد و از يك فرد خطاكار معمولي بسا يك جنايتكار حرفه اي باتجربه ساخته خواهد شد. در اين قسمت بجاست براي روشن شدن موضوع و آگاهي از نظر صاحب نظران و كارشناسان در اين زمينه، گزيده اي از ديدگاهها و مكتبهاي جامعه شناسي كيفري را به نقل از كتاب "جامعه شناسي كيفري" اثر دكتر رضا مظلومان - چاپ دانشگاه تهران - در نهايت اجمال و اختصار يادآور شويم . باشد كه اهميت موضوع بيشتر مورد عنايت و نظر قرار گيرد، و با بازشناسي ريشه هاي جرم در مجازات و بازپروري مجرم به شكل مناسب عمل شود: ١- مكتب جغرافيايي : اين مكتب كه امروز به نام اكولوژي (بوم شناسي) شناخته مي‌شود توسط "كتله" بلژيكي و "گري" فرانسوي پايه گذاري شد و در بين سالهاي ١٨٣٠ تا ١٨٨٠ گسترش و رونق بسيار يافت . كتله هيچ گاه فرد را به تنهايي موضوع تحقيقات خود قرار نمي دهد بلكه همان طور كه خود مي‌گويد: اين پيكره يكپارچه اجتماع است كه مورد نظر مي‌باشد، و متأسفانه اين موضوع بسيار بااهميت در جرم شناسي همواره مورد تسامح قرار گرفته است، به نظر او اجتماع مسؤول كليه جرائمي است كه اتفاق مي‌افتد; زيرا خود آنها را به وجود مي‌آورد، در اين ميان بزهكار فقط يك واسطه و يك آلت اجرايي بيش نيست . او معتقد است هر ملت و هر دوره اي داراي مفاسد مخصوص به خود است كه از هر جهت قابل مطالعه و بررسي مي‌باشد، جرم هم يكي از اين معايب و آفتهاي اجتماعي است، اين پديده يك نشانه و علامت بيماري است و افراد را مبتلا مي‌سازد. ٢- مكتب سوسياليست : اين مكتب اساسا به بررسي روابط موجود ميان پديده بزهكاري و اقتصاد مي‌پردازد، يكي از دانشمندان معتقد به اين مكتب مي‌نويسد: بزهكاري كه يكي از زخمهاي نفرت انگيز اجتماع است بدون شك زاييده عامل اقتصادي است ... فقر و گرسنگي فرد تهيدست را در تمام لحظات و تمام سالها و تمام زندگي چون سايه اي تعقيب مي‌كند; اين پديده شخص را در يك لحظه از ميان نمي برد بلكه او را با ساير ناراحتي ها، محروميت ها و تمام حوايج برآورده نشده همراه مي‌سازد و به طور مداوم جسم را هدف قرار مي‌دهد، روح را فاسد مي‌كند، وجدان را به تباهي مي‌كشاند، نژاد را دگرگون مي‌كند، بيماريهاي گوناگون را به وجود مي‌آورد و مفاسدي همچون الكليسم، رشك و حسد، بيزاري از كار، تباهي روح، بي شرمي وجدان، تنبلي، گدايي، ولگردي، روسپي گري، دزدي و... را مي‌آفريند. كارل ماركس كه يكي از پايه گذاران مكتب سوسياليست است به كليه ارتباطهاي اجتماعي و پديده هاي ضد اجتماعي كه بزهكاري يكي از آنهاست ريشه مادي مي‌دهد و زيربناي همه آنها را مسائل اقتصادي مي‌داند; برحسب عقايد ماركسيستي، بزهكاري آفريده شرايط اقتصادي است ; عدم تساوي در توزيع ثروت افراد را به سوي جرم مي‌راند; زيرا اين پديده درحقيقت واكنشي عليه بي عدالتي اجتماعي است . ٣- مكتب تحققي : اين مكتب عامل اصلي جرم را نفسانيات انسان مي‌داند كه در نهاد فرد مجرم به صورت مادرزاد وجود دارد، اين مكتب از بزهكار مادرزاد ياد مي‌كند كه از نظر اخلاقي، رواني و جسماني فردي غير عادي است، چنين فردي قدرت پيش بيني نتايج حاصله از كار خود را ندارد، فردي خودخواه، خود دوست، بي اراده، تشنه سفاكي و انتقام و عاري از هر گونه احساسات رحيمانه و انسان دوستي است . اين مكتب معتقد است كه قسمت خارجي بدن پاسخگوي صفات روح است و نقصانهاي اخلاقي وابسته به معايب جسماني است كه اين بي قاعده گي ها در دندآنها، چشمها، آرواره ها، بغل، دست، دماغ، گوش و ساير اعضاء آنها نمودار است . بنيانگذاران اين نظريه معتقدند كه محيط اجتماعي به جرمي شكل مي‌دهد كه ريشه اش در عوامل جسماني موجود باشد، در غير اين صورت قادر نيست كه جرمي را به وجود بياورد. "آنريكو فري" استاد حقوق جزا در رم (١٩٢٩_١٨٥٦) كه يكي از پايه گذاران اين مكتب است مجرمها را به پنج دسته تقسيم مي‌كند: ١- مجرمان اتفاقي ٢- مجرمان عاطفي ٣- مجرمان برحسب عادت ٤- مجرمان ديوانه ٥- مجرمان مادرزاد. وي اين پنج دسته را به دو گروه قابل اصلاح (مجرمان اتفاقي و عاطفي) و غير قابل اصلاح (سه دسته ديگر) تقسيم كرد. ٤- مكتب محيط اجتماعي : اين مكتب تحقيقات اجتماعي را جانشين بررسي هاي فردي كرد و بزهكاري را نتيجه عوامل محيط قلمداد نمود. پيشواي اين مكتب "دكتر لاكاساني" كه در بين سالهاي (١٩٢٤_١٨٤٣) مي‌زيسته در اين زمينه معتقد است كه عامل فردي در ارتكاب جرم به نسبت قابل ملاحظه اي ناشي از محيط اجتماعي و عوامل وابسته به آن از قبيل تربيت، محروميتها، لذات، اعتيادات، ازدواج، تلقينات و... مي‌باشد; و اگر كليه پديده ها به طور عميق مورد بررسي قرار گيرد، به خوبي دانسته مي‌شود كه شرايط فردي چيزي جز نتيجه شرايط محيط نيست، او معتقد بود كه محيط اجتماعي مايه پرورش بزهكاري است، ميكرب بزهكار است، عنصري كه اهميت براي آن نمي توان قائل شد مگر تا روزي كه اين مايه (محيط اجتماعي) آن را پرورش دهد. او همواره مي‌گفت : اجتماعات داراي بزهكاراني است كه لايق داشتن آنهاست . ٥- مكتب جامعه شناسي : اين مكتب توسط "اميل دوركيم" (١٩١٩_١٨٥٨) پايه گذاري شد. دوركيم معتقد به اثر جامعه است ; زيرا به نظر او چنانچه اعضاء جوامع به فرض محال مي‌توانستند منفرد و جدا از يكديگر و بدون ارتباط و تماس با هم زندگي كنند، ديگر آثار خاص و احوالي كه نزد آنها موجود است يافت نمي شد، به همين دليل بايد اذعان كرد كه با مطالعه فرد هيچ گاه به آنچه كه در هيأت اجتماع مي‌گذرد نمي توان پي برد، زيرا جامعه غير از فرد است و آنچه كه درآن موجود است در فرد تنها وجود ندارد. به نظر وي جرم باعث از هم گسستن رشته اي مي‌شود كه وابستگي هاي اجتماعي آن را به وجود مي‌آورد به همين جهت واكنش اجتماع را به صورت اعمال مجازات عليه عامل برمي انگيزاند. خطوط اصلي نظرات دوركيم را مي‌توان به شكل ذيل خلاصه كرد: ١- چون بزهكاري يك پديده عادي است بنابراين از علل استثنايي و اتفاقي ناشي نمي شود. ٢- براي شناخت علت بزهكاري بايد ساختمان و فرهنگ اجتماع را مورد مطالعه قرار داد. ٣- چون بزهكاري نتيجه جريانات بزرگ دسته جمعي اجتماع است، روابطش با مجموع ساختمان اجتماعي اش يك خصوصيت مداوم را بيان مي‌دارد. ٤- جرم يك عامل سلامت عموم و يك پديده تكميل كننده هر اجتماع سالم است . به نظر دوركيم اصولا مجازات بر روي افراد شرافتمند عمل مي‌كند نه بر روي بزهكاران ; زيرا عمل مجازات شفا دادن زخمهايي است كه به احساسات جمعي وارد شده، لذا بايد نقش خود را درجايي ايفا كند كه اين احساسات وجود داشته باشد. ٦- مكتب دفاع اجتماعي : اين مكتب معتقد است كه اولين كوشش اجتماع بايد تا حد ممكن صرف كاهش دادن عوامل و شرايط به وجود آورنده جرم باشد، اين كوشش بايد به وسيله اقدامات بسيار اساسي اجتماعي مانند مبارزه عليه الكليسم، كمكهاي اجتماعي، ايجاد نظم اطمينان بخش در فروش اسلحه هاي گرم و... انجام گيرد. اصلاح و معالجه بزهكار براي حفظ اجتماع از گزندهاي مجدد او و بازگرداندن مجرم به اجتماع و احترام به شخصيت او، موضوع اصلي سياست كيفري اين مكتب و يكي ديگر از هدفهاي اساسي آن است . اين مكتب ضمن پذيرفتن اعمال مجازات كه فقط به خاطر معالجه و درمان بزهكار است توصيه مي‌كند كه روشهاي ديگري نيز به كار برده شود. انجمن جهاني دفاع اجتماعي كه بر اساس ديدگاههاي اين مكتب در سال (١٩٤٩) پايه گذاري گرديد اساس بهترين روش حقوق كيفري را كه بايد به مرحله اجرا درآيد به طريق ذيل ارائه مي‌دهد: الف : بايد كوشش كرد تا اقدامات مختلف به وسيله حقوق كيفري درهم جمع شود تا بتوان در حد ممكن روش واحدي به دست آورد كه قادر باشد عليه اعمال جنايي به مبارزه بپردازد. ب : شايسته است كه اين روش انتخابي به طور كامل داراي مراحل مختلف باشد تا دادگاه بتواند در هر مرحله مخصوص اقدامات لازمي را كه مناسب شرايط و اوضاع فرد باشد انتخاب نمايد. ج : بايد روشهاي قضايي و درمانهاي سالب آزادي كه در مورد بزهكار اعمال مي‌گردد بر پايه يك روش مداوم و مرحله اي بر مبناي انديشه دفاع اجتماعي استوار گردد. برخي از نظرات اين مكتب در سازمان ملل متحد مورد تأييد قرار گرفت و سازمان ملل تحت تأثير آن در سال ١٩٤٨ بخش دفاع اجتماعي را تأسيس كرد. نمونه اي از اصول عملي ارائه شده توسط اين مكتب از اين قرار است : انساني شدن كيفرها و دگرگوني در زندانها طبقه بندي كردن بزهكاران و اصلاح و بازسازي آنان، اجراي مجازات برحسب شخصيت و درجه انحراف مجرم، اعمال كيفرهاي تدريجي مختلف از مرحله زندان انفرادي تا مرحله نيمه آزادي، تشكيل شدن سازمان كمكهاي اجتماعي و پزشكي و رواني، عموميت يافتن آزادي مشروط، تشكيل يافتن سازماني براي تعيين قاضي ناظر بر اجراي مجازات . برخي از اصول فوق در اولين كنگره سازمان ملل متحد كه در سال ١٦٥٥ براي پيشگيري از جرم و معالجه بزهكاران تشكيل شد مورد قبول اعضاء قرار گرفت . (مقرر)