وفي صورة العلم أيضا وإن كان التسليم وقع مبنيا على المعاوضة إلا أنه حيث يعلم بأنه ليس مالكا ويسلمه إليه فهو مقدم على المجانية، لما عرفت أن التسليم الخارجي لا يمكن تقييده بالتسليم إلى المالك الحقيقي، لأن البناء والعدوان مصحح للمعاوضة، لا للفعل الخارجي، ولم يجعل ضمانا تقديريا على الغاصب في صورة الرد، فلا يندرج تحت عموم " على اليد " بعد خروج اليد الغير العادية منه، وهذه لو لم تكن أولى في عدم الضمان من الوديعة والعارية والتسليط على العين المستأجرة فلا أقل من كونها مثلها، بل لا يمكن إنكار أولويتها منها، لأن المالك سلطه على التصرف في العين وإتلافها مجانا بلا جعل عوض.
إذا عرفت ذلك ظهر وجه صحة تمسك المصنف (قدس سره) بفحوى الأمانات، لأن غرضه بيان رافع الضمان، وهو الإقدام المجاني، وظهر الفرق بين العلم والجهل في المقام دون سائر العقود الفاسدة، وسيجئ توضيحه أيضا. وظهر أيضا أن عدم الضمان عند التلف لا يلازم جواز التصرف تكليفا ووضعا.
قوله (قدس سره): (نعم، لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك: كالخمر والخنزير والحر قوي اطراد ما ذكرنا فيه من عدم ضمان عوضها المملوك مع علم المالك بالحال.... إلى آخره).
لا يخفى أن فساد العقد تارة من غير ناحية العوض، وأخرى منها. وظهر أن قاعدة " ما يضمن " أصلا وعكسا أسست لبيان حكم القسم الأول. وعرفت أن الفساد إذا كان لاختلال شرائط هذا القسم، كانتفاء شروط الصيغة أو المتبايعين، أو لزوم الربا، أو الجهل بأحد العوضين ونحو ذلك، فلا فرق بين صورة العلم والجهل في الضمان. كما تقدم أنه أحد الأمور المترتبة على المقبوض بالعقد الفاسد. والسر فيه: ما تقدم أن كلا منهما في العقود المعاوضية ضمن الآخر بماله ولو مع العلم بالفساد فلا رافع للضمان. وأما الفساد من جهة العوض فله مراتب:
منها: ما كان أحد العوضين مال الغير، كالمعاوضة مع الغاصب، وقد ظهر حكمه.