نفس العقد أو إلى المتعاقدين، فإنه ليس مقام التمسك بالقاعدة ثم اعترف بصحة التمسك بها لنفي الصحة - فيرد عليه:
أولا: أنه يمكن التمسك بها لأمر يرجع إلى المتعاقدين، كاعتبار علمهما بالعوض والمعوض فإن الجهل بهما يوجب الضرر.
وثانيا: أن التمسك بها لنفي الصحة لا يستقيم رأسا، لأن الصحة ليست أمرا مجعولا حتى ترتفع بها، بل هي منتزعة من تحقق الشرائط، فلو دل دليل على اعتبار قيد في ناحية الأسباب أو المسببات فنفس هذا الدليل كاف لإثبات هذا القيد، كالدليل الدال على اعتبار رضا المالك بما أنه ماله، والدليل الدال على اعتبار كون المشتري مسلما لو كان المبيع عبدا مسلما أو مصحفا، ولو لم يدل فلا يمكن إثبات قيد بقاعدة الضرر ونحوها، لأنها حاكمة على الأحكام الثابتة، ولا يمكن إثبات حكم بها لولا جعله لزم منه الضرر.
وحاصل الكلام: أنه لو استفدنا من قوله (عليه السلام): " لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفسه " اعتبار طيب النفس على التصرف بعنوان أنه مال امرئ إما للظهور اللفظي أو لمناسبة الحكم والموضوع، فيغنينا عن التمسك بقاعدة نفي الضرر، وإلا فلا يمكن اعتبار قيد " لولاه لزم منه الضرر ".
قوله (قدس سره): (ثم إن الحكم بالصحة في هذه الصورة غير متوقف على القول بصحة عقد الفضولي.... إلى آخره).
وجهه: أنه ليس من أفراد الفضولي، لأنه وقع ممن أمره بيده فلا تشمله الأدلة الدالة على فساد الفضولي: من الإجماع، والكتاب، والسنة.
نعم، لو قلنا بفساد عقد الفضولي من باب حكم العقل بقبح التصرف في مال الغير - المستتبع لحكم شرعي بحرمة التصرف المستلزمة للفساد إذا رجعت إلى المسبب - فيتجه البطلان في المقام. ولكنه لا يخفى أن هذا مبني على أن يكون حكم العقل بقبح التصرف في ما يعلم أنه مال الغير وما لا يعلم أنه مال الغير بمناط