نشریه معرفت - موسسه آموزشی پژوهشی امام خمینی (ره) - الصفحة ١٢ - خلأ قانونى جرم فرارى دادن محكوم به قصاص از منظر فقه اسلامى

سال نوزدهم ـ شماره ١٥٤ ـ مهر ١٣٨٩، ١٢٧ـ١٤٢
 

خلأ قانونى جرم فرارى دادن محكوم به قصاص از منظر فقه اسلامى
وحيد مهدوى‌راد١
 
چكيده
قانون مجازات اسلامى طى مواد ٢٦٧، ٥٤٩ و ٥٥١ به جرم‌انگارى بزه فرارى دادن محكومان به قصاص نفس پرداخته است. اين مواد، تنها به مسئوليت تحويل قاتل از سوى عامل فرار و در صورت تحويل ندادن، به حبس وى اشاره كرده است. همچنين اگر تحويل ندادن تا فوت قاتل يا طبق ماده ٢٦٧ به تعذر تحويل و طبق ماده‌هاى ٥٤٩ و ٥٥١ به امتناع تحويل منتهى شود، فرارى‌دهنده مكلف به پرداخت ديه است. در حالى كه به حقوق اولياى دم و عاملان فرار به صورت خاص، چه در زمان الزام به تحويل و چه پس از دريافت ديه توجهى نداشته است. اين مقاله با رويكرد نظرى و اسنادى و با مراجعه به منابع معتبر فقهى، و تحليل و بيان خلأهاى موجود در اين مواد، در تلاش است تا نظر مقنِّن را براى اصلاح مواد مربوط جلب نمايد.
 
كليدواژه‌ها: جرم فرارى دادن، محكوم به قصاص، عامل فرار، اولياى دم، خلأهاى قانونى.

مقدّمه
جامع و مانع بودن، از خصوصيات قانون در احاطه موضوعات مربوط و طرد موضوعات غيرمربوط است. همچنين عبارات قانون بايد به نحوى روشن باشد كه خواننده را از ابهام، اجمال و انحراف از مسير اصلى دور نگه دارد. روشن است قانون‌گذارانى كه به همه مصاديق و مصالح احاطه كافى ندارند، قانون‌هايى وضع مى‌كنند كه كم‌وبيش داراى نقصان است. گذشت زمان مى‌تواند به بروز مصاديق جديد يارى برساند كه همين امر جامعيت و مانعيت قانون نخستين را كمرنگ مى‌كند، به نحوى كه موجبات تغيير يا اصلاح آن را فراهم مى‌آورد.
قانونگذار طى مواد ٢٦٧ و ٥٤٩ و ٥٥١ قانون مجازات اسلامى به تبيين جرم فرارى دادن محكومان به قصاص پرداخته است. در اين مواد مجرم، شخصى است كه به نحوى قاتل را از محبس فرارى دهد. با تحقق اين عناصر، فرارى‌دهنده مكلف به تحويل قاتل مى‌شود. ضمانت اجراى تحويل فرارى‌دهنده حبس است و در نهايت در صورت فوت يا تعذر تحويل در ماده ٢٦٧ و امتناع تحويل در دو ماده ٥٤٩ و ٥٥١، تحويل به ديه تبديل مى‌شود. با مقايسه اين مواد با فقه روشن شد كه هرچند اين مواد را از فقه شيعى الهام گرفته‌اند و قانونگذار سعى داشته همان مفاهيم را انتقال دهد، مطلوب حاصل نشده است. بدين نحو كه برخى تعابير، اشتباه و به برخى فروع هم پرداخته نشده است، بديهى است وجود اين قبيل ايرادات موجب بروز مشكلاتى براى طرفين دعوى، زحمت براى قضات، و جامع و مانع نبودن قانون مى‌شود كه اين خود مهم‌ترين انگيزه براى چنين تحقيقاتى است.
سابقه تقنينى جرم پيش‌گفته در كشور ما به قانون مجازات عمومى سال ١٣٠٤ ش برمى‌گردد، ولى از آنجا كه اين قانون به حقوق اولياى دم و بخصوص اين جرم از ديدگاه شرعى نپرداخته است، از طرح آن مى‌پرهيزيم. پس از آن قانونگذار طى سال‌هاى ١٣٧٠ و ١٣٧٥ به وضع قوانين مربوط پرداخته است. از نظر فقهى نيز با روايتى از امام صادق عليه‌السلام[١] علما به بررسى فروعات اين بزه پرداخته‌اند. البته در متون فقهى نه تنها به تمام فروعات اين مسئله به طور منسجم و يكپارچه پرداخته نشده، بلكه با وجود اختلاف آرا، با سكوت‌هايى نيز مواجه هستيم.
با اين بيان سعى شده با هدف طرح مسئله براى اصلاح مواد قانونى مربوط، به بررسى فقهى موضوع و سپس به بررسى خلأهاى قانونى آن بپردازيم و در ضمن به پرسش‌هاى فرعى از اين قبيل پاسخ دهيم كه:
١. آيا طولانى شدن حبس فرارى‌دهنده با اصل قانونى بودن مجازات‌ها منافات ندارد؟
٢. علت اينكه عامل فرار مسئول تحويل مى‌باشد، چيست؟
٣. آيا فرض ثبوت ديه منوط به تحقق فوت قاتل است يا در صورت‌هاى ديگرى نيز ديه ثابت مى‌شود؟
٤. آيا امكان مصالحه بين عامل فرار و اولياى دم وجود دارد؟
٥. در فرض مذكور ماهيت ديه چيست؟
٦. آيا ولى دم مى‌تواند به هريك از قاتل يا عامل فرار تضامنا براى اخذ ديه مراجعه كند؟
٧. آيا عامل فرار پس از پرداخت ديه به اولياى دم مى‌تواند به قاتل مراجعه نمايد؟
بر اين اساس ابتدا به بررسى مبناى فقهى اين مسئله و سپس به بررسى فروع آن از ديدگاه فقها و آن‌گاه تطبيق مواد قانونى و فقه مى‌پردازيم.
 
فرارى دادن قاتل از ديدگاه فقه
الف. مبناى فقهى
مهم‌ترين دليل بر مبناى مسئوليت عامل فرار، كه دلايل و استنادات فقها بيشتر متوجه آن است، روايت صحيحه حريز از امام صادق عليه‌السلام مى‌باشد. در اين روايت آمده است: «عَنْ حَرِيزٍ عَنْ أَبِى عَبْدِاللَّهِ عليه‌السلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلاً عَمْدا فَرُفِعَ إِلَى الْوَالِى فَدَفَعَهُ الْوَالِى إِلَى أَوْلِياءِ الْمَقْتُولِ لِيقْتُلُوهُ فَوَثَبَ عَلَيهِمْ قَوْمٌ فَخَلَّصُوا الْقَاتِلَ مِنْ أَيدِى الْأَوْلِياءِ قَالَ أَرَى أَنْ يحْبَسَ الَّذِين خَلَّصَوا الْقَاتِلَ مِنْ أَيدِى الْأَوْلِياءِ [ابدا[٢]] حَتَّى يأْتُوا بِالْقَاتِلِ قِيلَ فَإِنْ مَاتَ الْقَاتِلُ وَ هُمْ فِى السِّجْنِ قَالَ وَ إِنْ مَاتَ فَعَلَيهِمُ الدِّيةُ يؤَدُّونَهَا جَمِيعا إِلَى أَوْلِياءِ الْمَقْتُول.»[٣]
چنان‌كه از روايت به دست مى‌آيد اين فرع ناظر به قتل عمد است كه به حكم حاكم ثابت شده و امام عليه‌السلام در جواب، فرارى‌دهنده را مسئول مى‌داند و بدين نحو مسئوليتش را شرح مى‌دهد كه وى ابتدا مكلف به تحويل قاتل است. اين تكليف كماكان باقى است تا اينكه به تحويل يا فوت قاتل بينجامد. در صورتى كه عامل فرار از اداى اين تكليف سرباز زند، حبس مى‌شود تا به عنوان ضمانت اجرايى وى را به تحويل وادارند. اگر اين ضمانت اجرا در وى كارگر نبود و كماكان در حبس باقى ماند تا اينكه به فوت قاتل منتهى شد، عامل فرار مكلف به پرداخت ديه به اولياى دم مقتول مى‌باشد.
چند نكته در اين روايت به توضيح و بررسى بيشتر نياز دارد:
١. نخستين تكليف عامل فرار در اين موضوع، تحويل قاتل و ضمانت اجراى آن حبس عامل فرار تا تمكين وى به تحويل مى‌باشد؛ البته در روايت، حبس تا زمان تحويل قاتل مى‌باشد. بديهى است كه نمى‌توان با وجود محبوس بودن، قاتل را تحويل داد؛ زيرا محال است شخصى در زندان باشد و بتواند قاتلى را كه بيرون از زندان است تحويل دهد. چنين حكمى حاوى نوعى دور مى‌باشد (آزادى منوط به تحويل، تحويل منوط به آزادى). پرواضح است امام عليه‌السلام هيچ‌گاه به امر محال حكم نمى‌كند. بنابراين بايد كلام حضرت را توجيه كرد و گفت امام لازم (تحويل) را ذكر و ملزوم (تمكين به تحويل) را اراده كرده است؛ چنان‌كه فقها در «جرى الميزاب» اين‌گونه توجيه نموده‌اند. از آنجا كه مشخص نيست چه موقعى عامل فرار ملزم به تحويل مى‌شود، مدت حبس نامعين و در مواردى طولانى است، مگر آنكه عوارضى چون فوت قاتل مانع از استمرار و ادامه حبس گردد.
چنان‌كه بيان شد، ضمانت اجراى تحويل قاتل، حبس عامل فرار مى‌باشد. از آنجا كه غايت حبس، الزام وى به تحويل يا فوت قاتل است و زمان اين دو مورد نيز مشخص نيست، عملاً به طولانى و نامعلوم شدن ميزان حبس مى‌انجامد. طولانى شدن و نامعين بودن ميزان و مدت حبس برخلاف تناسب اين جرم با مجازاتش مى‌باشد و طبق اصطلاح حقوقى، بر خلاف اصل قانونى بودن مجازات‌هاست؟
به اين اشكال دو پاسخ مى‌توان داد: اول آنكه نظير اين‌گونه مجازات‌ها در ساير ابواب فقهى وجود دارد. حبس شدن مديون تا اثبات اعسار يا ايسار[٤] وى يا حبس شدن مديونى كه با وجود ايسار، از پرداخت دين خويش خوددارى مى‌كند[٥] يا كفيلى كه از احضار مكفول امتناع مى‌ورزد،[٦] از اين قبيل است.
دومين جواب، جواب حَلّى مى‌باشد. بهترين جوابى كه در اين‌باره داده شده، جواب شهيد اول است. ايشان مى‌فرمايند: در جواب اين پرسش كه «قواعد اقتضا مى‌كند عقوبت به اندازه جنايت باشد و هر كسى از اداى يك درهم امتناع كند، حبس مى‌شود تا آن را ادا كند، چه بسا اين مدت طولانى شده، عقوبت بسيار بيشتر از جنايت كوچك مى‌شود»، بايد گفت: هرقدر امتناع از پرداخت استمرار يابد، هر ساعت از ساعات امتناع مقابله مى‌كند با ساعتى از ساعات حبس، پس امتناع‌ها در طى ساعات، خود جناياتى متكررند و عقوبات آنها نيز متكرر است.[٧]
بر اين اساس مى‌توان گفت كه اصل تناسب جرم و مجازات‌ها در اين مورد رعايت شده است. همچنين در حقيقت حبس عامل فرار، مجازاتى براى تمرد از تحويل است، نه مجازات براى اصل بزه كه عمل فرارى دادن است. از آنجا كه تكليف اصلى، تحويل قاتل مى‌باشد، در حقيقت وى ملزم به يك امر حقوقى است؛ در نتيجه مجازات حبس او نيز مانند حبس كفيل و مواردى از اين قبيل، از لحاظ حقوقى، معنا و مفهوم مى‌يابد.
ممكن است در اشكال گفته شود: امام عليه‌السلام بدون درخواست تحويل، عامل فرار را حبس نموده، و وى در طول مدت حبس، ملزم به تحويل قاتل مى‌باشد. در نتيجه حبس ديگر ضمانت اجرا نيست، بلكه نوعى تعزير در حق فرارى‌دهنده مى‌باشد.
در جواب مى‌توان گفت با اندكى تأمّل روشن مى‌شود كه وقتى شخص ازامام مى‌پرسد و به دنبال چاره مى‌گردد، فرض بر اين است كه عامل فرار از تحويل قاتل سر باز زده و بر تحويل ندادن او اصرار دارد و اگر اين‌گونه نبود، وى اقدام به طرح سؤال از محضر امام نمى‌كرد. بنابراين، حكم به حبس ابتدايى، منصرف به عدم تمكين فرارى‌دهنده به تحويل است. از طرفى در جواب امام ابتداى غايت حبس و انتهاى غايت تحويل مى‌باشد. اگر عامل فرار بدون الزام اقدام به تحويل مى‌كرد، استعمال غايت در جواب امام معنا نداشت. بنابراين فرض در جايى است كه متخلفان ابتدا از تحويل سر باز مى‌زدند. اولياى دم براى دادخواهى نزد امام آمدند؛ امام نيز با توجه به اصرار عامل فرار به تحويل ندادن، دستور حبس آنها را صادر كردند.
اشكال آن است كه طبق ظاهر روايت، تكليفِ تحويل، متوجه اولياى دم مقتول است نه شخص فرارى‌دهنده؛ زيرا ضمير در «يأتوا»، به اوليا برمى‌گردد، نه به «الذين خلّصوا». در اين صورت حبس فرارى‌دهنده توجيهى جز تعزيرى بودن ندارد.
در جواب بايد گفت: اولاً «حتى يأتوا» غايت براى مغيا (يحبس اللذين خلصوا) مى‌باشد. پس ضمير نيز به مغيا برمى‌گردد. بنابراين غايت حبس فرارى‌دهنده، تحويل ايشان است.
ثانيا كلمه «يأتوا» به معناى آوردن است. كسى كه چيزى را براى خود مى‌خواهد، عباراتى نظير «يقدر عليه» يا «وصل اليه» يا «تسلط عليه» به كار مى‌برد، در حالى كه آوردن در جايى به كار مى‌رود كه آورنده، آن چيز را براى ديگرى مى‌آورد و پر واضح است كه استعمال اين كلمه براى كسى كه چيزى را براى خود مى‌خواهد، نامناسب است.
ثالثا اگر تحويل به عهده ولى باشد، ممكن است به سبب اهمال وى يا هر دليل ديگر، تحويل به طول انجامد. در اين صورت به علت ملازمه داشتن غايت حبس با تحويل از سوى ولى دم، عملاً مدت حبس طولانى مى‌شود. توجيهى كه در رفع اشكال مستشكل در صورت نامعلوم بودن و طولانى شدن مدت حبس عامل فرار ذكر شد، منصرف به موردى بود كه خود عامل فرار با اهمال خويش موجبات حبس خويش را فراهم مى‌آورد؛ در حالى كه در فرض مذكور ولى دم با اهمال خويش موجبات حبسِ طولانى عامل فرار را فراهم مى‌سازد.
رابعا اگر غايت حبس منوط به تحويل اولياى دم مقتول باشد، نتيجه اين مى‌شود كه اولياى دم مقتول مى‌توانند با تحويل قاتل در مدت زمان طولانى يا كوتاه، ميزان حبس عامل فرار را به همان ميزان تغيير دهند. اين در حالى است كه قاضى مجازات را با توجه به جرم تعيين كند، نه با توجه به زمان تحويل ولى دم مقتول.
خامسا تكليف اولياى دم به تحويل قاتل، حكمى ضررى نسبت به اوليا مى‌باشد و حديث نفى ضرر، اين‌گونه حكمى را رفع مى‌كند؛ بنابراين بايد مرجع ضمير «الذين خلصوا» باشد.
سادسا اين نظريه برخلاف نظر مشهور علماست.
٢. با وجود اينكه روايت به برخى فروع اشاره دارد، در مورد فروعاتى كه ذيلاً مطرح مى‌شود، ساكت است.
١) اگر عامل فرار اقدام به تحويل نمود، ولى به واسطه عواملى نتوانست قاتل را تحويل دهد، آيا كماكان تكليف به قوت خود باقى است؟ به عبارت ديگر، آيا وى در هر صورت حتى با تعذر تحويل، مكلف به تحويل است وگرنه حبس خواهد شد؟
٢) آيا زمان پرداخت ديه، تنها لحظه فوت قاتل است يا اينكه مى‌توان شرايط ديگرى را براى اخذ ديه در نظر گرفت؟ در صورتى كه زمان صالح ديگرى براى پرداخت ديه وجود دارد، چه احكامى بر آن مترتب مى‌باشد؟
٣) اگر فرارى‌دهنده در طول حبس فوت كند، تكليف چيست؟
درباره اين فروع بايد گفت: امام تنها در مقام بيان جواب سائل مى‌باشد. سؤال ناظر به مورد مشخصى است و جواب نيز ناظر به همان مورد است. در نتيجه چون مقدمات حكمت در اين فرض كامل نيست، اطلاقى شكل نگرفته تا به توسط آن انحصار حكم به موارد مصرّح در روايت را ثابت كرد. همچنين بايد توجه داشت كه حضرت در مقام بيان قاعده كلى در اين زمينه نيز نمى‌باشد، بنابراين اگر بتوان حكم اين سه مورد را از ساير ادلّه به دست آورد، اين روايت نافى آن نيست.
دومين دليلى كه براى ضمان عامل فرار ارائه شده، اين است كه عامل فرار، يدِ ولى دم نسبت به قاتل را غصب كرده است. در رياض المسائل به نقل از صيمرى اين نظريه ذكر شده و در تأييد آن آمده: «اين دليل با حديث نفى ضرر معاضدت مى‌شود.»[٨]
به رغم تمسّك برخى علما به اين مبنا، ايراداتى بر آن وارد است:
١. در فرض مذكور عامل فرار تنها قاتل را رهانيده و به هيچ وجه وضع يد بر او نكرده؛ در حالى كه شرط تحقق غصب اين است كه پس از خارج نمودن قاتل از يد ولى دم، او را تحت يد خويش درآورد. شهيد اول در اين‌باره مى‌فرمايد: «غصب استقلال به اثبات يد بر مال غير به نحو عدوانى است؛ در نتيجه رفع يد مالك از مال مغصوبه بدون اثبات يد غاصب، در تحقق غصب كفايت نمى‌كند.»[٩]
٢. طبق تصريح برخى فقها، شرط تحقق غصب مال بودن مغصوب است. اين در حالى است كه انسانِ حر مال نيست تا نسبت به او غصب تحقق‌يابد.دراين‌باره‌آمده است:
اما اين دليل كه مى‌گويد: «در اين مورد غصب يد مستوليه حاصل شده، در نتيجه بايد اعاده گردد» اشكال دارد؛ زيرا معروف است كه انسان حر نمى‌تواند تحت يد قرار گيرد، همچنين اوصاف و احوال حر نيز نمى‌تواند تحت يد قرار گيرد؛ پس اين مورد مانند جايى است كه كسى مانع از تصرف مالك در ملكش شود، در حالى كه ممانع در آن ملك تصرفى نكرده است.[١٠]
اما تأييديه صاحب رياض با حديث نفى ضرر نيز خالى از اشكال نيست؛ زيرا اصولاً اين روايت به غير از رفع حكم ضررى قدرت تشريع حكمى به جاى آن را ندارد.[١١]
 
ب. نظر فقيهان
تقريبا تمام علما به مسئوليت فرارى‌دهنده حكم داده‌اند؛ چنان‌كه در غاية المرام و مهذب الاحكام ادعاى اجماع شده و صاحب رياض فرموده: در اين‌باره مخالفى وجود ندارد.[١٢] علّامه حلّى در قواعد، ارشاد و تذكره و همچنين صاحب شرايع با عباراتى نزديك به هم فرموده‌اند: «هر كسى قاتلى را از دست ولى دم رهايى دهد ملزم است كه يا وى را تحويل دهد يا ديه او را بپردازد.»[١٣]
برخى ديگر از بزرگان مانند شيخ طوسى، شيخ مفيد، ابن‌ادريس حلّى، شهيد اول، شهيد ثانى در مسالك و روضه‌البهيه، حسينى شقرائى عاملى، نجفى، صاحب رياض، صيمرى، سيد عبدالعلى سبزوارى، محقق سبزوارى، طباطبائى، خوانسارى، مقدس اردبيلى، كركى، بحرانى، خوئى و امام خمينى به مسئوليت عامل فرار اذعان كرده‌اند.[١٤]
با وجود اشتراك نظر علما در مسئوليت عامل فرار، تقريبا در مسئوليت اوليه و ثانويه وى و فروعات آن اختلاف نظر وجود دارد كه ذيلاً به بررسى آن مى‌پردازيم:
١. بر طبق اين نظريه، قائلان بر طبق صحيحه حكم داده‌اند نه كمتر و نه بيشتر. در اين‌باره آمده است: وجوب ديه بر رهايى‌دهنده در صورت موت قاتل ثابت است. همان‌طور كه در خبر متقدم (صحيحه حريز) روشن شد، رهايى‌دهنده همچنان مكلف به تحويل است تا اينكه قاتل بميرد و الا در صورت حيات قاتل حكم فقط احضار اوست. پس وى حبس مى‌شود تا قاتل را احضار كند.[١٥]
٢. دومين نظريه ديدگاه مرحوم صيمرى است. به گفته ايشان «اگر فرارى‌دهنده قاتل را رهايى دهد و احضارش نكند، به اولياى مقتول ديه مى‌پردازد.»[١٦]
البته ـ مضافا بر مخالفت اين نظر با صحيحه ـ با توجه به اينكه مبناى اين قائل عمومات غصب مى‌باشد و در گفتار قبل، اين مبنا رد شد، از توضيح بيشتر اين نظريه صرف‌نظر مى‌كنيم.
٣. در اين نظريه قائلان، پرداخت ديه را تكليف اوليه مى‌دانند و مى‌فرمايند عامل فرار ابتدا ضامن پرداخت ديه است و تنها در صورتى اين ضمان برطرف مى‌شود كه عاملان فرار قاتل را تحويل دهند. در اين‌باره آمده است: «هر كسى قاتلى را از يد ولى مقتول با جبر رهايى دهد، ضامن ديه مقتول است، مگر اينكه قاتل رابه‌وى‌تحويل دهد.»[١٧]
ايشان هيچ سخنى از الزام به تحويل و حبس فرارى‌دهنده در صورت اقدام نكردن به تحويل به ميان نياورده‌اند. همچنين براى پرداخت ديه هر زمانى را صالح مى‌دانند. اين در حالى است كه با وجود ارائه ندادن دليل، برخلاف مفاد روايت رأى داده‌اند.
٤. در اين نظر معتقدان، قول به تخيير را برگزيده‌اند، به نحوى كه عامل فرار در احضار يا پرداخت ديه مختار مى‌باشد. در اين نظريه آمده است: «اگر فرارى داده شده قاتل باشد، عامل فرار ملزم به‌احضاراو ياپرداخت‌ديه است.»[١٨]
اين نظريه نيز برخلاف مفاد روايت است؛ زيرا در روايت مذكوره هيچ جايى براى تخيير قاتل و حتى اولياى دم وجود ندارد.
٥. در اين نظريه، حكم اوليه، تحويل و در صورت امتناع، حبس است. مدت حبس نيز تا فوت قاتل ادامه دارد. همچنين تكليف به پرداخت ديه، با فوت قاتل يا تراضى ولى دم با فرارى‌دهنده بر ديه مقتول، متعين مى‌شود. اين قول در منهاج‌الصالحين با اين‌بيان‌آمده است:
اگر ولى مقتول بخواهد قاتل را قصاص كند، چنانچه در طول اين مدت شخصى قاتل را رهايى دهد، به نحوى كه اجراى قصاص براى ولى ممتنع شود، عامل فرار ملزم به ارجاع قاتل است. او حبس مى‌شود تا قاتل را حاضر كند. اگر خودِ عامل فرار ديه مقتول را بپردازد و ولى مقتول نيز به آن راضى شود، اين امر ممكن است و اگر اين كار را نكند، حكم همان است (حبس تا تحويل) تا قاتل فوت نمايد و در نتيجه ملزم به ديه شود.[١٩]
نكته قوت اين سخن در آن است كه با حفظ مفاد روايت، حقوق اولياى دم را در اين زمينه رعايت كرده است. چنان‌كه ولى دم مى‌تواند ابتدا با توجه به عمومات سلطه ولى به ديه مقتول با قاتل تراضى نمايد و هيچ مشكلى ندارد، در اين موقعيت نيز ولى مى‌تواند با دريافت ديه مقتول، براى ابراء مسئوليت عامل فرار با وى مصالحه كند. از آنجا كه دو طرف بر سر ديه مقتول توافق مى‌نمايند، هم عامل فرار و هم قاتل از مسئوليت مبرا مى‌شوند.
اگر در اشكال گفته شود: روايت سخنى از مصالحه به ميان نيامده، بنابراين مصالحه برخلاف مفاد روايت است، در جواب گفته مى‌شود: چنان‌كه در پيشتر گذشت، امام در مقام بيان ساير فروع در روايت نيست. بنابراين اطلاقى شكل نگرفته تا مانع از تمسك به ساير ادله از جمله عمومات تسلط ولى دم در مورد مذكور شود.
٦. طبق اين نظر، عامل فرار حبس مى‌شود تا ولى دم قدرت و دسترسى به قاتل يابد. اگر قاتل فوت كند يا قدرت دسترسى بر او نباشد، عامل فرار به ولى ديه مى‌پردازد: «لو اراد الولى القود من الجانى فخلصه شخص منه، سجن الشخص حتى يتمكن الولى من الجانى فان مات الجانى او لم يقدر عليه فالدية على الشخص الذى خلصه.»[٢٠]
چند نكته در اين قول وجود دارد. اولاً ابتدا عامل فرار حبس مى‌شود بدون اينكه از وى درخواست تحويل شود. ثانيا اگر مراد از تمكّن ولى بر جانى، تمكن از طريق تحويل عامل فرار باشد، اين نكته مطابق روايت مى‌باشد. همچنين است اگر مراد از تمكن، حصول نتيجه (تسلط بر قاتل) فارغ از نحوه آن باشد. اما اگر مراد از تمكن اين باشد كه خود ولى در مقام دسترسى بر قاتل برآيد و مسئوليتى متوجه عامل فرار نباشد، برخلاف مفاد روايت مى‌باشد. ثالثا قائل اين ديدگاه موقع پرداخت ديه را دو چيز مى‌داند: ١. فوت قاتل؛ ٢. قدرت نداشتن ولى دم بر او. در اين نكته نيز اگر مفهوم عام از عبارت «او لم يقدر عليه» برداشت شود، به نحوى كه مراد مطلق عدم قدرتِ ولى چه از ناحيه عاملان فرار و چه از ناحيه خويش باشد، مراد از عدم قدرت، تعذرى است كه در نظريه هفتم به آن خواهيم پرداخت. در غير اين صورت، اين نكته نيز با مفاد روايت مخالف خواهد بود.
٧. قائلان به اين ديدگاه،[٢١] حكم اوليه را تحويل و در صورت امتناع حبس مى‌دانند. اين حكم تا زمانى ادامه دارد كه يا تحويل متعذر شود يا قاتل بميرد؛ در اين صورت عامل فرار مكلف به پرداخت ديه به اولياى دم مقتول مى‌باشد. در كفايه آمده است: «اگر فرارى قاتل باشد، احضار او يا دفع ديه در صورت تعذر لازم است.»[٢٢]
اين بزرگواران با اينكه بر طبق روايت حكم داده‌اند، تعذّر را در فتاواى خود گنجانده‌اند و چنان‌كه گفته شد، براى افزودن فروع مسئله و عدم مقابله با روايت، بايد براى اين سخن دليلى ارائه شود:
الف. واژه تعذّر، در جايى به كار مى‌رود كه اقدام‌كننده با وجود تلاش، به علت عذرى موجه، نمى‌تواند قاتل را تحويل دهد. اين عذر مى‌تواند در قالب ضعف، ناتوانى يا بيمارى فرارى‌دهنده و همچنين قدرت مضاعف قاتل يا حمايت گسترده از او و هر علت موجه ديگرى بروز نمايد. اگر در اين موارد فرارى‌دهنده كما كان مجبور به تحويل باشد، تكليف به ما لا يقدر عليه خواهد بود كه هم عقل و هم نقل بيانگر قبح اين‌گونه تكاليف است. براى از بين نرفتن حق اولياى دم، در اين صورت ديه به عنوان بدل حيلوله به آنان پرداخت مى‌شود. ماهيت بدل حيلوله آن است كه اگر تحويل عين چيزى مقدور نباشد، بدل آن در قالب مثل يا قيمت پرداخت مى‌شود. اين بدل در ملك گيرنده باقى خواهد ماند تا عين به او بازگردد. در صورت استرداد عين به مالك، بدل عودت داده مى‌شود و در غير اين‌صورت بدل در ملكيت مالك باقى خواهد ماند.[٢٣] در فرض مذكور نيز به سبب تعذر از تحويل قاتل، بدل از نفس او به ولى دم پرداخت مى‌شود؛ در صورتى كه قاتل تحويل داده شود، فرارى‌دهنده ديه را پس مى‌گيرد، در غير اين صورت در ملك ولى دم باقى خواهد ماند. شهيد ثانى در اين‌باره مى‌فرمايد: «اگر ولى بر قاتل قدرت يافت، واجب است ديه را به طلبكار (عامل فرار) بازگرداند، حتى اگر قاتل را قصاص ننمايد؛ زيرا ديه چون حيلوله است واجب شده و الان دليل اخذ آن زائل شده است.»[٢٤]
ب. طبق نظر نگارنده دليل دومى نيز براى اخذ ديه در صورت تعذر وجود دارد. قبل از بيان دليل دوم، بايد به چند نكته اشاره شود:
نكته اول: در باب فرار و فوت دو دسته روايت وجود دارد:
١. عن ابى‌جعفر عليه‌السلام فى رجل قتل رجلاً عمدا ثم فرَّ فلم يقدر عليه حتى مات قال: ان كان له مال اخذ منه ....»[٢٥]
٢. سالت اباعبداللّه عليه‌السلام عن رجل قتل رجلاً متعمدا ثم هرب القاتل فلم يقدر عليه قال: ان كان له مال اخذت الدية من ماله والافمن الاقرب فالاقرب و ان لم يكن له قرابة اداه الامام، فانه لا يبطل دم امرى‌ء مسلم.»[٢٦]
طبق روايت اول، قاتل پس از ارتكاب قتل مى‌گريزد، به گونه‌اى كه به وى دسترسى نيست تا اينكه به فوت قاتل مى‌انجامد. عبارت «لم يقدر عليه» ناظر به صورت فوت قاتل نيست؛ زيرا اين عبارت، مغيّا براى فوت است و فرض بر مغايرت غايت و مغيّا. همچنين اين عبارت در جايى صادق است كه قاتل زنده باشد و قدرت دسترسى و دست‌يابى به وى نباشد، نه اينكه به سبب فوت، قدرت نباشد. با اين بيان زمان پرداخت ديه در اين روايت فوت قاتل مى‌باشد. در روايت دوم، پرداخت ديه منوط به قدرت نداشتن بر قاتل است. قدرت نداشتن در اين روايت با قدرت نداشتن مذكور در روايت اول فرقى ندارد. با اين بيان مى‌توان اين‌گونه نتيجه گرفت كه اگر قاتل فرار كند، در صورت فوت يا عدم قدرت بر وى ديه بايد پرداخت شود.
نكته دوم: امام در اين دو روايت قاتل را مسئول دانسته و بر اساس همين مسئوليت، وى بايد به اولياى دم ديه بپردازد.
نكته سوم: علت اينكه امام در صورت عدم دسترسى و قدرت در روايت دوم قاتل را مسئول مى‌دانند، در ذيل روايت بيان شده است. ايشان مى‌فرمايند: «فانه لا يبطل دم امرى‌ء مسلم.» اين بخش از روايت قاعده كلى است و علما به آن تمسك جسته‌اند. همين قاعده است كه قاتل را مسئول پرداخت ديه ـ حتى در صورت حيات قاتل و قدرت نداشتن به وى ـ معرفى مى‌كند. بنابراين، پرداخت ديه در صورت فوت قاتل يا عدم قدرت به لحاظ قاعده عدم ابطال دم مسلمان است.
اين قاعده كلى در بحث فرارى دادن قاتل نيز جارى است؛ بدين بيان كه عامل فرار (طبق مقدمه دوم) موجب ابطال خون مسلمان شده است.[٢٧] با تحقق عدم قدرت بر قاتل (طبق مقدمه اول) يا فوت او و نپرداختن ديه (طبق مقدمه سوم) خون مسلمان هدر مى‌رود. يگانه فرق بين بحث فرار و فوت با فرارى دادن قاتل در مسئول است. در اولى مسئول، خود قاتل و در دومى عامل فرار مى‌باشد. با تحقق مصداق اين قاعده (مسئوليت، فوت يا عدم قدرت، هدر رفتن خون مسلمان) حكم آن (ديه) نيز جارى مى‌گردد. امام عليه‌السلام در صحيحه حريز تنها به صورت فوت قاتل اشاره كرده ولى اين مسئله نافى اجراى حكم در صورت قدرت نداشتن بر قاتل نيست.
البته بين واژه عدم قدرت و تعذر فرقى وجود ندارد؛ زيرا در هر صورت عدم دست‌يابى، به جهت عذر موجه است. اين عذر از سوى عامل فرار بوده و مانع تحقق مطلوب است؛ از اين‌رو، اين دو واژه از نظر مفهوم يكسان‌اند.
اين نظريه از ساير نظريات كامل‌تر است.
گفتنى است كه اولياى دوم و عاملان فرار مى‌توانند درباره تكليف اوليه و ثانويه با يكديگر به ديه تراضى كنند؛[٢٨] چراكه مسئوليت عامل فرار ناشى از حق اولياى دم نسبت به قاتل و ماهيتا به عنوان حق ناشى از حق است. تراضى مى‌تواند به سه صورت، عامل فرار را از مسئوليت مبرّى كند: ١. آنكه ديه براى رفع مسئوليت عامل فرار باشد؛ ٢. ديه را به عنوان بدل حيلوله بپردازد؛ ٣. مصالحه به پرداخت ديه مقتول.[٢٩]
اگر عامل فرار در طول تحويل يا در طول حبس، بدون اينكه‌تسلط‌برقاتل‌رابه‌ولى‌عودت‌دهد،بميردتكليف‌چيست؟
در اين‌باره از فقها كلامى نقل نشده و روايت نيز در اين زمينه ساكت است. بدوا به نظر مى‌رسد كه در حيات عامل فرار فقط تحويل متعين بود و با فوت عامل مسئوليت متعين او مرتفع مى‌شود. در اين صورت، نه از اموال وى ديه گرفته مى‌شود و نه ورثه او مكلف به وظيفه عامل‌اند؛ زيرا اولاً تحويل، مسئوليتى بود قائم به خود عامل و سرايت آن به ديگرى (ورثه) برخلاف اصول و مسلّمات است، چنان‌كه قرآن مى‌فرمايد: «وَلاَ تَكْسِبُ كُلُّ نَفْسٍ إِلاَّ عَلَيْهَا وَلاَ تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى.»(انعام: ١٦٤) همچنين ديه بر مال او متعين نمى‌شود؛ زيرا تنها تكليف به تحويل فعليت داشت و ديه پس از حصول تعذر يا فوت قاتل متعين مى‌شد (كه فرض هم بر عدم تعين آن است). به بيانى ديگر پرداخت ديه ايجاب مالم يجب است.
اين توجيه فى‌نفسه خوب است. در ساير ابواب فقه، من جمله كفالت، علما فوت كفيل را مسقط كفالت مى‌دانند. در جواهر آمده است: «اما موت كفيل، پس اشكالى در بطلان كفالت در اين هنگام نيست.»[٣٠] اما ـ طبق عقيده نگارنده ـ مهم‌ترين اشكال، در صورت عدم تعلّق ديه، ابطال خون مسلمان است و قاعده عدم ابطال خون مسلمان، اقتضا دارد كه ديه از تركه عامل فرار پرداخت شود. چنان‌كه در بحث فرار و فوت قاتل، قاتل مسئول ابطال شناخته و ديه از اموال او اخذ مى‌شود.
در پايان به باور نگارنده مى‌توان درباره تكليف اوليه و ثانويه اين‌گونه نتيجه گرفت كه:
عامل فرار مكلف به تحويل است. در صورت تمكين عامل فرار به تحويل، دو صورت وجود دارد: يا ولى تأكيد بر تحويل دارد كه خود دو صورت دارد: يا عامل موفق به تحويل مى‌شود يا موفق نمى‌شود. اگر موفق به تحويل شد، وى برى‌ءالذمه مى‌شود، اما اگر موفق نشد چه به جهت فوت قاتل و چه تعذر، در هر صورت بايد ديه را بپردازد. اما اگر ولى بر تحويل تأكيد ندارد، بدين معنا كه هم به ديه راضى است هم به تحويل، در اين صورت اختيار با عامل است؛ اگر قاتل را تحويل داد برى‌ءالذمه مى‌شود، اما اگر پرداخت ديه را در نظر داشت سه صورت دارد: اگر ديه را به عنوان بدل حيلوله داد، حكم بدل جارى مى‌شود، يعنى اگر پس از پرداخت ديه قاتل را تحويل دهد، ديه را بازمى‌گرداند و در صورت تحويل ندادن يا فوت قاتل ديه ملك ولى مى‌شود. اگر ديه (يا هر مبلغ ديگرى) را براى مصالحه به عنوان ابراء ذمه خود از تكليف تحويل، به ولى مى‌پردازد، در اين صورت ذمه عامل به تحويل مبرى مى‌شود و ولى شخصا مى‌تواند قاتل را تعقيب نمايد و در صورتى كه ديه به عنوان ديه مقتول پرداخت شود، هم قاتل و هم عامل برى‌ءالذمه مى‌شوند.
اما اگر عامل فرار تمكين نكند، در اين صورت دو وجه وجود دارد: اگر ولى تأكيد بر تحويل دارد، عامل حبس مى‌گردد تا به تحويل وادار شود. در اين صورت نيز دو وجه وجود دارد: يا عامل ملزم مى‌شود كه در اين صورت با تحويل برى‌ءالذمه مى‌گردد و اگر به سبب عذر يا فوت قاتل نتوانست تحويل دهد، بايد ديه را بپردازد. در صورت ديگر كه عامل ملزم نمى‌شود، وى تا فوت قاتل در حبس باقى مى‌ماند و پس از فوت قاتل، ديه را به ولى مى‌پردازد. اگر ولى تأكيد به تحويل ندارد و عامل پيشنهاد ديه به وى مى‌دهد سه صورت وجود دارد: اول آنكه ديه بدل حيلوله است؛ دوم آنكه ديه با مصالحه براى ابراء ذمه عامل مى‌باشد؛ سوم پرداخت ديه به جهت ديه‌مقتول است.
در تمام صورى كه عامل موفق به تحويل نمى‌شود، اگر به جهت فوت وى باشد، ديه از اموال عامل به عنوان بدل حيلوله پرداخت مى‌شود.
پس از پرداخت ديه به ولى دم، آيا شخص فرارى‌دهنده مى‌تواند به قاتل يا اولياى او جهت بازپس گرفتن ديه مراجعه كند؟
اگر عامل فرار ديه را به عنوان مصالحه براى ابراء ذمه خويش از مسئوليتِ تحويل به ولى داده است، بديهى است كه نمى‌تواند مراجعه نمايد؛ زيرا اين معامله‌اى در جهت منافع خود عامل مى‌باشد و ارتباطى با قاتل ندارد. در صورتى هم كه ديه به عنوان بدل حيلوله يا ديه مقتول پرداخت شده باشد نيز نمى‌تواند مراجعه كند؛ چون با وجودِ نبودن نص يا ظهورى مبنى بر مراجعه فرارى‌دهنده به قاتل يا اولياى وى در روايت، تكليف اولاً و بالذات متوجه فرارى‌دهنده شده است. همچنين قاعده مى‌گويد: هر كسى دين مديونى را بدون اذن او ادا نمايد حق رجوع به مديون را ندارد.[٣١]
در فرض مذكور عامل بدون اذن قاتل اقدام به پرداخت ديون قاتل كرده، بنابراين با پرداخت ديه حق رجوع ندارد. صاحب مفتاح الكرامه در اين‌باره آورده است: «در بحث فرار وفوت قاتل گفته شد كه اگر قاتل فرار كند، ديه واجب است از مال او (اگر دارا بود) يا اقرباى او (اگر خود مالى نداشت) اخذ شود، چنان‌كه در موثقه ابى‌بصير آمد. پس (در مسئله ما) اگر قاتل كماكان فرار نمايد و فرار استمرار يابد، مال از جيب عامل فرار خارج مى‌شود.»[٣٢]
از اين بيان علاوه برحكم عدم امكان رجوع عامل فرار به اولياى قاتل، حكم مراجعه ولى دم به فرارى‌دهنده يا اولياى قاتل ـ به صورت تضامنى ـ روشن مى‌شود.
 
بررسى خلأهاى قانونى
چنان‌كه در طليعه بحث گذشت، هدف از اين نوشتار تبيين خلأهاى فقهى ـ قانونى مواد مربوط به جرم فرارى دادن محكومان به قصاص است. در مبحث قبل به بررسى اين جرم و فروعات آن از نظر فقه پرداختيم. در اين مبحث به بررسى تطبيقى يك به يك مواد قانونى با فقه و بيان نقاط ضعف آنها خواهيم پرداخت.
 
الف. قانون مجازات مصوب سال ١٣٧٠ش
اين جرم در سال ١٣٧٠ در قالب ماده ٢٦٧ پى‌ريزى شد. اين ماده اشعار مى‌دارد:
هرگاه شخص يا اشخاصى محكوم به قصاص را رهائى دهند موظف به تحويل دادن وى مى‌باشند و هرگاه به تشخيص قاضى رسيدگى‌كننده در انجام وظيفه كوتاهى نمايد و حبس وى مؤثر در الزام يا احضار باشد، تا زمان معرفى، محكوم به حبس مى‌گردد.
تبصره. چنانچه قاتل قبل از تحويل بميرد يا به نحو ديگرى تحويل وى متعذر شود فردِ فرارى‌دهنده ضامن ديه مقتول است.
روشن است براى ارتكاب اين جرم شخص مرتكب موضوعيت ندارد و هر كسى مى‌تواند مرتكب اين جرم باشد، اعم از اينكه مرتكب منفردا يا مجتمعا، با سوءنيت يا بدون آن، مأمور و غيرمأمور و يا هر صورت ديگرى باشد.
شخصى كه رهايى داده مى‌شود بايد محكوم به قصاص باشد نه متهم به قصاص يا محكوم به جرايم ديگر.
تكليف اوليه پس از رهايى دادن محكوم به قصاص، تحويل است؛ اگر فرارى‌دهنده او را تحويل داد، تكليف را ادا كرده است، ولى در صورت عدم تمكين، قانونگذار مى‌گويد: هرگاه به تشخيص قاضى رسيدگى‌كننده در انجام وظيفه كوتاهى نمايد و حبس وى مؤثر در الزام يا احضار باشد تا زمان معرفى، محكوم به حبس مى‌گردد.
اين عبارت چند ايراد دارد:
١. عبارت «حبس وى مؤثر در الزام باشد... حبس مى‌گردد» نادرست است؛ زيرا مفهوم اين عبارت آن است كه اگر حبس عامل فرار مؤثر در الزام نباشد، حبس نمى‌گردد. اين در حالى است كه در بحث فقهى بيان شد كه عامل فرار به محض امتناع از تحويل حبس مى‌گردد، خواه مؤثر واقع شود يا خير.
٢. اگر بپذيريم كه ملاك تأثير است، ضابطه تشخيص آن چيست؟ چگونه قاضى مى‌تواند قبل از اجراى حبس و گذشت‌زمان،تشخيص‌دهدحبس‌مؤثرواقع‌مى‌شوديانمى‌شود؟
٣. وقتى گفته مى‌شود حبس مؤثر در الزام باشد، تأثير در طى چه مدت حبس، مراد مى‌باشد؟ ممكن است شخصى با چند روز حبس، ملزم شود، در حالى كه ديگرى با ساليان سال حبس كشيدن ملزم نشود. وقتى از الزام بحث به ميان مى‌آيد عرف به قضاوت پرداخته، مى‌گويد: بايد طى مدت كوتاهى پس از صدور حكم، محكوم ملزم به تحويل شود. در غير اين صورت، حبس نتوانسته تأثير خود را بر جاى بگذارد. علاوه بر اينكه قرار دادن تشخيص تأثير به دست قاضى، بدون معرفى ضابطه و ملاك، به اعمال سليقه‌هاى فراوانى منجر خواهد شد.
٤. چگونه مى‌توان به حبس نامعلوم در دادنامه حكم داد؟ در ماده ٤ قانون آيين دادرسى مدنى آمده است: «دادگاه‌ها مكلف‌اند در مورد هر دعوا به طور خاص تعيين تكليف نمايند و نبايد به صورت عام و كلى حكم صادر كنند.» روشن است كه ـ با توجه به عموميت اين ماده و اختصاص نداشتن آن به قانون آيين دادرسى مدنى ـ قاضى بايد در دادنامه مذكور، به صورت كلى حكم صادر كند؛ در حالى كه حكم كلى به حبس، بدون در نظر گرفتن مدت آن، از مواردى است كه اين ماده نافى آن است. بنابراين اگر تعبير بازداشت به كار برده مى‌شد، با ماهيت اين جرم سازگارتر بود.
٥. اگر انتهاى غايت حبس، زمان معرفى قاتل است، چگونه عامل فرار مى‌تواند قاتل را معرفى نمايد، در حالى كه وى در حبس به سر مى‌برد و امكان دسترسى به خارج از زندان را ندارد و اگر مراد از انتهاى حبس لحظه تمكين عامل فرار به تحويل و معرفى است، قرينه‌اى در ماده وجود ندارد.
٦. عبارت «ضامن ديه مقتول است» در تبصره، ايراد دارد. در بحث فقهى گفته شد ديه بدل حيلوله مى‌باشد؛ بدل از نفس قاتلى كه از دست رفته و عامل فرار از يد ولى دم خارج نموده است نه نفس مقتول. گرچه اين ديه با واسطه به ديه مقتول مرتبط مى‌شود.
٧. نگاه قانونگذار به اين ماده نگاهى آمرانه است و به مانند جرايم داراى حيثيت عمومى به آن نظر افكنده است. جا داشت براى شروع به تعقيب يا اقدام به حبس يا دستور اخذ ديه، نظر ولى دم جويا مى‌شد.
٨. در اين ماده هيچ‌گونه توجهى به امكان گذشت، عفو و مصالحه بين ولى و عامل فرار نشده است.
٩. اگر در طى دوره تحويل يا حبس، فرارى‌دهنده فوت نمايد، تكليف چيست و چه اقدامى بايد اتخاذ كرد؟
١٠. پس از فوت قاتل يا تعذر تحويل وى و پرداخت ديه به اولياى دم، آيا عامل فرار مى‌تواند براى استرداد ديه به اولياى قاتل مراجعه نمايد؟ اين در حالى است كه قانونگذار در مواد ٧٢٢ و ٧٥١ قانون مدنى تكليف ضامن و كفيل را در مراجعه يا عدم مراجعه آشكارا بيان كرده است.
١١. آيا ولى دم مى‌تواند تضامنا به هريك از عامل فرار يا اموال و اولياى قاتل براى اخذ ديه مراجعه كند؟
١٢. در فرض تعذر، احتمال حيات قاتل وجود دارد. اگر فرض شود تعذر حاصل و ديه از فرارى‌دهنده اخذ شود، سپس عامل تعذر مرتفع و امكان دسترسى به قاتل فراهم گردد، آيا ولى مى‌تواند به قاتل استيلا يابد و اعمال حق كند؟ در اين صورت، تكليف ديه چه مى‌شود؟ آيا بايد به عامل فرار رد شود يا اينكه در ملك ولى باقى خواهد ماند؟ پس از رفع تعذر آيا تكليف به تحويل ازسوى فرارى‌دهنده باقى است؟ اگر عامل فرار قاتل را تحويل داد، مى‌تواند ديه را بازپس بگيرد؟
چنان‌كه ملاحظه مى‌شود، در عبارات اين ماده برخى ايرادها وجود دارد و در برخى موارد سكوت كرده است.
 
ب. قانون مجازات مصوب سال ١٣٧٥ ش
قانونگذار در بخش تعزيرات و مجازات‌هاى بازدارنده، مصوب سال ١٣٧٥ در تغييراتى كه به عمل آورده، در بارزترين مورد به تفكيك مرتكب اين جرم به مأموران موظف و ساير افرادِ غير از اين مأموران پرداخته است. ولى كماكان به برخى سكوت‌هاى ماده ٢٦٧ ادامه داده و در برخى موارد با اشتباهاتى فاحش، عباراتى را به كار برده كه مبناى فقهى ندارد كه ذيلاً به بررسى آنها مى‌پردازيم:
بند اول. ارتكاب جرم توسط مأموران موظف
قانونگذار در ماده ٥٤٩ مقرر داشته است:
هركس مأمور حفظ يا مراقبت يا ملازمت زندانى يا توقيف‌شده‌اى باشد و مساعدت در فرار نمايد يا راه فرار او را تسهيل كند يا براى فرار وى تبانى و مواضعه نمايد، به ترتيب ذيل مجازات خواهد شد:
ب. اگر زندانى محكوم به قصاص ياتوقيف شده متهم به قتل مستوجب قصاص باشد عامل فرار موظف به تحويل دادن وى مى‌باشد و در صورت عدم تحويل زندانى مى‌شود و تا تحويل وى در زندان باقى مى‌ماند... و اگر فرارى فوت كند و يا تحويل وى ممتنع شود، چنانچه محكوم به قصاص باشد فرارى‌دهنده به پرداخت ديه به اولياى دم مقتول محكوم خواهد شد.
چنان‌كه آشكار است اين ماده، مرتكب جرم را مأموران موظف (به حفظ، مراقبت يا ملازمت) برمى‌شمارد كه با مساعدت در فرار يا تسهيل راه فرار يا تبانى با محكوم به قصاص، زمينه گريختن وى را فراهم مى‌آورند. از آنجا كه اين ماده به بررسى فرارى دادن ساير مجرمان نيز مى‌پردازد، از بررسى و طرح آنها خوددارى مى‌كنيم و تنها به برشمارى ايرادهاى اين ماده در مورد جرم مورد بحث مى‌پردازيم.
١. نخستين ايراد، واژه مجازات در صدر اين ماده است. قانونگذار مقرر مى‌دارد: «به ترتيب ذيل مجازات خواهد شد.» شايد اين واژه در مورد ساير جرايم موجود در اين ماده عبارت صحيحى باشد، ولى در خصوص جرم مورد بحث اشتباه است؛ زيرا قانونگذار، عامل فرار را موظف به تحويل مى‌نمايد و در صورت عدم تحويل، او را حبس مى‌كند. اين حبس نه به سبب مجازات جرم واقع شده (عمل فرارى دادن)، بلكه به عنوان امتناع وى از تحويل مى‌باشد. بنابراين استعمال اين كلمه براى اين عمل داراى اشكال است.
٢. شايسته بود با توجه به سِمَت اين‌گونه مأموران و عدم احتساب احكام مربوط به فرارى دادن محكومان به قصاص به عنوان مجازات، قانونگذار مجازات مستقلى را براى اين افراد در نظر مى‌گرفت.
٣. قانونگذار در اين ماده آورده است: «در صورت عدم تحويل زندانى مى‌شود.» واضح است كه عدم تحويل در اين ماده، عدم تحويل در نتيجه است؛ بدين معنا كه تنها نتيجه (تحويل و عدم آن) معيار و ملاك است. خواه با عذر باشد، خواه بدون عذر. در حالى كه مورد حبس در جايى است كه عامل فرار از تحويل امتناع ورزد، نه در صورتى كه عدم تحويل نتيجه اقدام بى‌اثر عامل مى‌باشد.
٤. عبارت: «تا تحويل وى در زندان باقى مى‌ماند»، عبارت درستى نيست؛ زيرا كسى كه در زندان باقى مانده، چگونه مى‌تواند تحويل دهد. بهتر بود آورده مى‌شد: «براى الزام وى به تحويل، حبس مى‌شود و تا ملزم شدن وى به تحويل در زندان باقى مى‌ماند.»
٥. كلمه «ممتنع» در عبارت: «يا تحويل وى ممتنع شود»، مفهِم عدم امكان دسترسى به قاتل در هر صورتى حتى راه‌هاى غير عادى است. اين در حالى است كه واژه تعذر در كلام فقها حاوى چنين معنايى نيست؛ بدين معنا كه به رغم حصول عذر در تحويل، دست‌كم راه‌هاى غيرعادى براى نيل به هدف وجود دارد. واژه امتناع ناظر به نتيجه عمل است؛ يعنى علل و شرايط به نحوى دست در دست هم داده‌اند كه اين نتيجه حاصل نشود، در حالى كه تعذر ناظر به فاعل است و باعث جلوگيرى از استمرار تعقيب مى‌شود. در نتيجه اگر عامل فرار به علت نداشتن توان مالى يا بدنى قادر به تعقيب و دستگيرى قاتل نباشد ـ هرچند ديگران قدرت به حصول نتيجه را داشته باشند، تعذر حاصل شده، در حالى كه امتناع حاصل نشده است. بنابراين بودن كلمه ممتنع در اين ماده خالى از اشكال نيست. اين مورد از مواردى است كه قانونگذار سال ١٣٧٠ عبارت صحيحى را به كار برده بود.
٦. حتى اگر فرض شود لفظ ممتنع صحيح است،[٣٣] اين ماده درباره پس از رفع امتناع سكوت كرده است. چه بسا ممتنع شدن تحويل به علتى است كه با رفع آن علت، تحويل ممكن مى‌شود. در اين صورت آيا تكليف به تحويل وجود دارد؟ اگر قاتل تحويل داده شد يا به هر نحو ديگر ولى دم به قاتل دسترسى پيدا كرد، ديه اخذ شده چه تكليفى دارد؟
٧. كليه ايراداتى كه در شماره‌هاى ٧، ٨، ٩، ١٠، ١١ ذيل بحث از ماده ٢٦٧ ذكر شده است، در اينجا نيز مطرح است.
 
بند دوم. ارتكاب جرم توسط غيرمأموران موظف
قانونگذار در ماده ٥٥١ قانون مجازات اسلامى به جرم‌انگارى اين بزه نسبت به ساير افراد غير از مأموران مذكور در ماده ٥٤٩ پرداخته است. در اين ماده آمده است:
اگر عامل فرار از مأموران مذكور در ماده (٥٤٩) نباشد و عامدا موجبات فرار اشخاصى كه قانونا زندانى يا دستگير شده‌اند را فراهم آورد به طريق ذيل مجازات خواهد شد:
ب. اگر زندانى محكوم به قصاص باشد عامل فرار موظف به تحويل دادن وى مى‌باشد و در صورت عدم تحويل زندانى مى‌شود و تا تحويل وى در زندان باقى مى‌ماند. چنانچه فرارى فوت كند و يا تحويل وى ممتنع شود فرارى‌دهنده به پرداخت ديه به اولياى دم مقتول محكوم خواهد شد.
در اين ماده نيز برخى ايرادهاى مذكور در ذيل بحث از ماده ٥٤٩ از جمله ايرادهاى شماره ١ تا ٦ و همچنين ايرادهاى شماره‌هاى ٧، ٨، ٩، ١٠، ١١ ذيل بحث از ماده ٢٦٧ قانون مجازات اسلامى در اين ماده جارى است.
 
نتيجه‌گيرى
در اين نوشتار ابتدا پس از بررسى فقهى جرم فرارى دادن محكومان به قصاص از نظر مبانى و فروع مسئله، اقوال و نظريات علما را به تفكيك تحليل كرديم.
١. تبيين تكليف اوليه و ثانويه عامل فرار، همچنين نگاهى ويژه به حقوق اولياى دم و عامل فرار؛
٢. پاسخ از شبهه مغايرت طولانى شدن حبس عامل فرار با اصل قانونى بودن مجازات‌ها؛
٣. تبيين احكام پس از فوت قاتل يا حدوث تعذر و مواردى از اين قبيل.
كاستى‌هاى مواد مذكور به اين ترتيب است:
١. كم توجهى به حقوق متهم قبل و بعد از تحويل قاتل؛
٢. كم‌توجهى به حقوق اولياى دم قبل از تحويل قاتل؛
٣. استفاده از واژه‌ها و عباراتى كه سبب مغايرت مفاد ماده‌ها با فقه مى‌شوند و مواردى از اين قبيل.
راه‌كارهاى زير براى رفع اشكال‌هاى پيش‌گفته پيشنهاد مى‌شود:
١. اطلاق نكردن مجازات به وظايف فرارى‌دهنده و وضع مجازات جداگانه در صورت صلاحديد قانونى؛
٢. تغيير عبارت «در صورت عدم تحويل زندانى مى‌شود» به «در صورت امتناع وى از تحويل، زندانى مى‌شود».
٣. اندراج حكم پرداخت ديه از اموال فرارى‌دهنده، پس از فوت وى قبل از تحويل؛
٤. حذف واژه «ممتنع» از مواد ٥٤٩ و ٥٥١ و استعمال لفظ تعذر به جاى آن؛
٥. حذف عبارت «تا تحويل وى در زندان باقى مى‌ماند» و به كار بردن عبارت «تا ملزم شدن وى به تحويل در زندان باقى مى‌ماند».
٦. گنجاندن ساير حقوق ولى دم از جمله امكان عفو يا مصالحه با فرارى‌دهنده؛
٧. تصريح به تكليف ولى دم و فرارى‌دهنده پس از پايان تعذر و همچنين تصريح به عدم امكان مراجعه طرفين به قاتل يا اولياى وى براى اخذ ديه.
 

[١]- كارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسى، مركز تخصصى حقوق و قضاى اسلامى. دريافت: ١٢/٤/٨٩ ـ پذيرش: ٢٥/٦/٨٩. vpi_mr٧@yahoo.com

 

[١]ـ محمّدبن يعقوب كلينى، وسائل‌الشيعه، ب ١٦، ح ١.

[٢]ـ اين روايت با همين محتوا در من لايحضره الفقيه نقل شده است؛ با اين تفاوت كه بعد از كلمه «اولياء» واژه «ابدا» ذكر شده و كلمه «جميعا» پس از كلمه «يؤدونها» نيامده است. روايت منقول در من لايحضره الفقيه سندا مرسل است محمّدبن على بابويه قمى (شيخ صدوق، من لايحضره الفقيه، ج ٤، ص ١٠٩).

[٣]ـ همان.

[٤]ـ روح‌اللّه موسوى خمينى، تحريرالوسيله، ج ٢، ص ٣٧٥، مسئله ٥.

[٥]ـ همان، مسئله ٨.

[٦]ـ همان، ص ٣١.

[٧]ـ محمّدبن مكى عاملى شهيد اول، القواعد و الفوائد، ج ٢، ص ١٩٣.

[٨]ـ سيدعلى ابى‌معاذ طباطبائى، رياض‌المسائل، ج ٩، ص ٢٩٧.

[٩]ـ شهيد اول، الدروس الشرعية فى فقه الاماميه، ج ٣، ص ١٠٥؛ جعفربن حسن حلّى، شرايع‌الاسلام، ج ٣، ص ١٨٤؛ همو، المختصر النافع فى فقه الاماميه، ج ٢، ص ٢٥٥؛ زين‌الدين على‌بن احمد عاملى شهيد ثانى، الروضة البهية، ج ٣، ص ١٢٩.

[١٠]ـ سيداحمد خوانسارى، جامع‌المدارك، ج ٣، ص ٣٩١؛ مفلح‌بن حسن راشد صيمرى، غايه‌المرام، ج ٤، ص ٨٣؛ جعفربن حسن حلّى، شرايع‌الاسلام، ج ٣، ص ١٨٥؛ شهيد اول، الدروس الشرعية، ج ٣، ص ١٠٦؛ شهيد ثانى، مسالك‌الافهام، ج ١٢، ص ١٤٦.

[١١]ـ سيداحمد خوانسارى، همان، ج ٣، ص ٣٩١.

[١٢]ـ مفلح‌بن حسن راشد صيمرى، همان، ج ٢، ص ٢١٦؛ سيدعبدالاعلى سبزوارى، مهذب‌الاحكام، ج ٢٠، ص ٣٥٣؛ سيدعلى معاذ طباطبائى، همان، ج ٩، ص ٢٩٧.

[١٣]ـ حسن‌بن يوسف حلّى، قواعدالاحكام، ج ٢، ص ١٦٩؛ همو، ارشادالاذهان، ج ١، ص ٤٠٢؛ همو، تذكرة الفقها، ج ١٤، ص ٤١٤؛ جعفربن حسن حلّى، شرايع‌الاسلام، ج ٢، ص ٩٧.

[١٤]ـ جعربن محمّد طوسى، النهاية، ص ٣١٧؛ محمّدبن محمد مفيد، المقنعه، ص ٨١٥؛ ابن ادريس محمّدبن منصور حلّى، السرائر، ج ٢، ص ٧٨؛ شهيد اول، اللمعه‌الدمشقيه، ص ١٣٩؛ شهيد ثانى، مسالك‌الافهام، ج ٤، ص ٢٤٥؛ جوادبن محمّد حسينى شقرائى عاملى، مفتاح الكرامه، ج ٥، ص ٤٤٠؛ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج ٢٦، ص ١٤٢؛ سيدعلى‌بن محمد معاذ طباطبائى، همان، ج ٩، ص ٢٩٨؛ مفلح‌بن حسن راشد صيمرى، همان، ج ٢، ص ٢١٦؛ عبدالاعلى سبزوارى، همان، ج ٢٠، ص ٣٥٣؛ محمّدباقربن محمد مؤمن سبزوارى، كفايه‌الاحكام، ج ٢، ص ٦٠١؛ سيد محمّدسعيد طباطبائى، منهاج‌الصالحين، ج ٣، ص ٢٨٢، سيداحمد خوانسارى، همان، ج ٣، ص ٣٩١؛ احمدبن محمد مقدس اردبيلى، مجمع‌الفائده، ج ٩، ص ٣٢٥؛ على‌بن حسين كركى محقق ثانى جامع‌المقاصد، ج ٥، ص ٣٩٤؛ يوسف‌بن احمد بحرانى، حدائق‌الناظرة، ج ٢١، ص ٧٢؛ سيدابوالقاسم خوئى، مبانى تكملة المنهاج، ج ٤٢، ص ١٥٥؛ روح‌اللّه موسوى خمينى، همان، ج ٢، ص ٣٢.

[١٥]ـ يوسف‌بن احمد بحرانى، همان، ج ٢١، ص ٧٣؛ جوادبن محمد حسينى شقرائى عاملى، همان، ج ٥، ص ٤٤٠؛ سيداحمد خوانسارى، همان، ج ٣، ص ٣٩١؛ حسن‌بن آقابزرگ موسوى، الفوائدالفقهيه، ج ٦، ص ١٦٣؛ سيدابوالقاسم خوئى، همان، ج ٤٢، ص ١٥٥.

[١٦]ـ مفلح‌بن حسن راشد صيمرى، همان، ج ٢، ص ٢١٦.

[١٧]ـ محمّدبن حسن طوسى، النهاية، ص ٣١٧؛ محمدّبن محمد مفيد، همان، ص ٨١٥؛ ابن‌ادريس محمدبن منصور حلّى، همان، ج ٢، ص ٧٨.

[١٨]ـ جعفربن حسن حلّى، شرايع‌الاسلام، ج ٢، ص ٩٧؛ حسن‌بن يوسف مطهّر حلّى، قواعدالاحكام، ج ٢، ١٦٩؛ همو، ارشادالاذهان، ج ١، ص ٤٠٣؛ همو، تذكره‌الفقها، ج ١٤، ص ٤١٤؛ شهيد اول، اللمعه‌الدمشقيه، ص ١٣٩.

[١٩]ـ سيد محمّدسعيد طباطبائى، همان، ج ٣، ص ٢٣٢.

[٢٠]ـ ر.ك: عبدالاعلى سبزوارى، همان، ج ٢٠، ص ٣١٢.

[٢١]ـ محمدحسن نجفى، همان، ج ٢٦، ص ١٤٢؛ محقق ثانى، همان، ج ٥، ص ٣٩٤؛ احمدبن محمد مقدس اردبيلى، همان، ج ٩، ص ٣٢٥؛ شهيد ثانى، مسالك‌الافهام، ج ٤، ص ٢٤٥؛ روح‌اللّه موسوى خمينى، همان، ج ٢، ص ٣٢.

[٢٢]ـ محمّدباقربن محمّد مؤمن سبزوارى، همان، ج ٢، ص ٦٠١.

[٢٣]ـ ر.ك: مرتضى انصارى، المكاسب، ج ٣، ص ٢٦٠ـ٢٦١.

[٢٤]ـ شهيد ثانى، مسالك‌الافهام، ج ٤، ص ٢٤٦.

[٢٥]ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل‌الشيعه، ب ٤، ح ٣.

[٢٦]ـ همان، ح ١.

[٢٧]ـ كما اينكه روايت صحيحه حريز وى را مسئول مى‌داند.

[٢٨]ـ ر.ك: محمّدبن حسن حرّ عاملى، همان، ج ٤٢، ص ١٦٠ـ١٦٣.

[٢٩]ـ ر.ك: مفلح‌بن حسن راشد صيمرى، همان، ج ٢، ص ٢١٦؛ سيد محمّدسعيد طباطبائى، همان، ج ٣، ص ٢٣٢.

[٣٠]ـ محمّدحسن نجفى، همان، ج ٢٦، ص ١٤٧.

[٣١]ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط، ج ٢، ص ٢١١؛ حسن‌بن يوسف مطهّر حلّى، تحريرالاحكام، ج ١، ص ٢٢٤.

[٣٢]ـ جوادبن محمّد حسينى شقرائى عاملى، همان، ج ٥، ص ٤٤١؛ شهيد ثانى، مسالك‌الافهام، ج ٤، ص ٢٤٥؛ يوسف‌بن احمد بحرانى، همان، ج ٢١، ص ٧٣؛ محمدحسن نجفى، همان، ج ٢٦، ص ١٤٣.

[٣٣]ـ در حالى كه فرض بر نادرست بودن آن است و بايد واژه تعذر به كار رود. با وجود استعمال اين واژه احكام پس از رفع تعذر را نيز بايد در قانون ذكر كند. اين احكام در مورد ١٣، ذيل بحث از ماده ٢٦٧ ذكر شده است.

 

منابع

ـ انصارى، مرتضى، المكاسب، چ هفتم، قم، مجمع‌الفكرالاسلامى، ١٤٢٤ق.

ـ بحرانى، يوسف‌بن احمد، حدائق‌الناظره، قم، اسلامى، ١٤٠٥ق.

ـ حرّ عاملى، محمّدبن حسن، وسائل‌الشيعه، قم، ذوى‌القربى، ١٣٨٧.

ـ حلّى، ابن ادريس محمّدبن منصور، السرائر، چ دوم، قم، اسلامى، ١٤١٠.

ـ حلّى، جعفربن حسن، المختصر المنافع، چ ششم، قم، مطبوعات دينى، ١٤١٨ق.

ـ ـــــ ، شرايع‌الاسلام، چ دوم، قم، اسماعيليان، ١٤٠٨ق.

ـ حلّى، حسن‌بن يوسف، تحريرالاحكام، بيروت، بى‌نا، بى‌تا.

ـ ـــــ ، ارشادالاذهان، قم، انتشارات اسلامى، ١٤١٠ق.

ـ ـــــ ، تذكره‌الفقها، قم، مؤسسه آل‌البيت، بى‌تا.

ـ ـــــ ، قواعدالاحكام، قم، انتشارات اسلامى، ١٤١٣ق.

ـ خمينى روح‌اللّه، تحريرالوسيله، قم، مؤسسه‌النشر الاسلامى، بى‌تا.

ـ خوئى، سيدابوالقاسم، مبانى تكمله‌المنهاج، چ سوم، قم، مؤسسه

ـ خوانسارى، سيداحمد، جامع‌المدارك، چ دوم، قم، اسماعيليان، ١٤٠٥ق.

ـ راشد صيمرى، مفلح‌بن حسن راشد، غايه‌المرام، بيروت، دارالهادى، ١٤٢٠ق.

ـ سبزوارى، عبدالاعلى، مهذب‌الاحكام، چ چهارم، قم، دفتر آيت‌اللّه سبزوارى، ١٤١٣ق.

ـ سبزوارى، محمّدباقربن محمّدمؤمن، كفايه‌الاحكام، بى‌جا، بى‌نا، بى‌تا.

ـ شقرائى عاملى، جوادبن محمّد حسينى، مفتاح‌الكرامة، بى‌جا، بى‌نا، بى‌تا.

ـ طباطبائى، سيد محمّدسعيد، منهاج‌الصالحين، بيروت، دارالصفوة، ١٤١٥ق.

ـ طباطبائى، على‌بن محمّد، رياض‌المسائل، قم، مؤسسة آل‌البيت، ١٤١٨ق.

ـ طوسى، جعفربن محمّد، المبسوط، چ سوم، تهران، المكتبة المرتضويه، ١٣٨٧.

ـ ـــــ ، النهاية، چ دوم، بيروت، دارالكتب العربى، ١٤٠٠ق.

ـ عاملى، زين‌الدين على‌بن احمد شهيد ثانى، الروضة البهية، چ هفتم، قم، دارالتفسير، ١٤٢٧ق.

ـ ـــــ ، مسالك‌الافهام، قم، مؤسسة المعارف الاسلاميه، ١٤١٣ق.

ـ عاملى، محمّدبن مكى (شهيد اول)، الدروس‌الشرعيه، چ دوم، قم، انتشارات اسلامى، ١٤١٧ق.

ـ ـــــ ، القواعد و الفوائد، قم، كتابفروشى مفيد، بى‌تا.

ـ ـــــ ، اللمة الدمشقيه، بيروت، دارالتراث، ١٤١٠ق.

ـ قمى، محمّدبن على‌بن بابويه (شيخ صدوق)، من لايحضره الفقيه، چ سوم، قم، جامعه مدرسين، ١٤١٣ق.

ـ كركى، على‌بن حسين (محقق ثانى)، جامع‌المقاصد، چ دوم، قم، مؤسسة آل‌البيت، بى‌تا.

ـ مقدس اردبيلى، احمدبن محمّد، مجمع الفائدة و البرهان، قم، انتشارات اسلامى، ١٤٠٣ق.

ـ موسوى، حسن‌بن آقابزرگ، القوائد الفقهيه، قم، الهادى، ١٤١٩ق.

ـ نجفى، محمّدحسن، جواهرالكلام، بيروت، داراحياء التراث العربى، ١٤١٠ق.