جواهر الكلام - النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن - الصفحة ١٦٥ - فصول في المعير والمستعير والعين المستعارة

أقدم على إعارته لمن يكون تكليفه إتلافه بالإرسال ، فإن ذلك لا يقتضي ذهاب حرمة ماله ، كما لا يقتضي إبطال سببية الضمان الحاصلة من عموم قوله [١] « من أتلف مال غيره فهو له ضامن » وعدم الضمان بالعارية الفاسدة لقاعدة عدمه في الصحيح منها مع تسليمها في صورة العلم إنما تتم في التلف بغير تفريط لا الإتلاف ، ودعوى ـ عدمه في المقام أيضا باعتبار كون تكليفه ذلك ـ يمكن منعها أولا : لإمكان دعوى وجوب تسليمه إلى صاحبه ، ترجيحا لحق المخلوق على حق الخالق ، وثانيا : بعد تسليمها بمنع ما دل على عدم ضمان العارية في الفرض ، لا أقل من الشك ، فيبقى عموم من أتلف ، وأصالة احترام المال بحاله.

وعلى كل حال فمن ذلك ظهر لك أنه لا وجه للإشكال في الجزم بالضمان من المصنف والفاضل وغيرهما بعدم الدليل عليه « لقاعدة مالا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده » ضرورة كون المراد الضمان في الفرض المزبور ، لا ما إذا تلفت في يده من غير تفريط فيه ، كي يتوجه عليه الإشكال المزبور ، وإن كان إطلاقهم يوهم ذلك ، لكن من المعلوم إرادتهم الفرد الذي ذكرناه ، فإنه الموافق لذكر مسألة المحرم بخصوصه.

ولو كان الصيد في يد محرم فاستعاره المحل أي أخذه بصورة العارية جاز أخذه للمحل للأصل ولأن ملك المحرم زال عنه بالإحرام فأخذه حينئذ منه كما يأخذ من الصيد ما ليس بملك فيملكه حينئذ بالاستيلاء أو مع نية الملك على الوجهين في تملك المباح ، وحرمة الدفع إلى المحل على المحرم لتعين الإرسال عليه لا ينافي جواز الأخذ للمحل ، وليس هو من الإعانة على المحرم قطعا ، وإن وجب الفداء على المحرم مع التلف في يد المحل ، وبذلك يرتفع دعوى التساهل في عبارة المصنف ، مع أن الأمر سهل بعد وضوح المقصود ، وهو إرادة الفرق بين صورة العارية من المحل للمحرم ، وبالعكس كما هو واضح والله العالم.

[١] قاعدة مستفادة من مضامين الاخبار.