العاشرة: إذا أوصى شخص بعتق عبده فخرج من الثلث كما هو شأن الوصية لزم الورثة اعتاقه، فإن امتنعوا عتقه الحاكم عليهم جبرا فيحكم بحريته حين الاعتقاق لا حين الوفاة، فيكون ما بين الاعتاق والوفاة من المدة لم يخرج عن الرق إذ لا ينفك عن آخر هذين الأمرين.
فلو اكتسب قبل الاعتاق وبعد الوفاة فلمن يكون كسبه؟ له لاستقرار سبب العتق بالوفاة؟ أو للوارث لتحقق العتق عند الاكتساب؟ قولان، أحدهما للشيخ وهو أن يكون كسبه في ذلك الوقت له، وهذا في المبسوط مستدلا بما ذكره المحقق وغيره من استقرار سبب العتق الوفاة، ويتجه أن السبب المقتضي لانتقال مال الوصي عن ملك الوارث وانصرافه إلى الوصية مستند إلى الوصية والموت.
فكل منهما جزء لسبب وبالموت يتم السبب، فيكون العبد الموصى بعتقه بعد الموت بمنزلة الحر وإن توقفت حريته على الاعتقاق فيتبعه الكسب لكن لا يملكه إلا بعد العتق لأنه قبله رق لا يملك، وإنما كان أحق به.
ورده المحقق بمنع استقرار السبب بالموت لأنه مركب من ثلاثة أشياء: الوصية والموت وإيقاع صيغة العتق. كما يتوقف ملك الوصية لو كانت لمعين على قبوله مضافا إلى وصيته، وموت الموصي قبل القبول لا يملك وإن حصل الأمران الأخيران، ولو كان سبب العتق قديما واستقر وجب أن يثبت معلوله وهو العتق وهذا لا يقول به حيث حكم بالرقية، وإنما يتحرر بالاعتاق، وحيث لم يكن تاما لم يثبت معلوله، وملكه له متوقف عليه ولما امتنع خلو الملك عن المالك ولم يكن العبد مالكا قبل العتق تعين أن يكون لا وارث إذ لا ثالث لهما.
واستشكل ذلك ثاني الشهيدين في المسالك بأن الله تعالى جعل الإرث بعد الوصية النافذة كما هو صريح الكتاب والسنة والاجماع، والغرض هنا كذلك وذلك يمنع من ملك الوارث له لخروجه عن ملكه بالوصية، غايته أن يكون الملك مراعى بالاعتاق فيتبعه الكسب، ويكشف عن سبق ملكه له كما يكشف عن