كما لو أعتق في أحدهما وأما على مذهب التعليق فلان اختيار العتق المبهم فيه يبطل التعليق بالشرط فصار كما لو دبر أحدهما وذكر ابن سماعة عن محمد أنه إذا قال لأحدهما ان دخلت الدار فأنت حر ثم قال أحدكما ثم دخل الذي علق عتقه بدخول الدار حتى عتق عتق الاخر لان ملك المولى زال عن أحدهما لسبب من جهته فصار كما لو أعتقه ابتداء أو باعه ولو كان المملوكان أختين فوطئ المولى أحدهما فان علقت منه عتقت الآخرى بالاجماع لأنها صارت أم ولد له وقد ذكرنا ان الاستيلاد يكون معينا للعتق في الأخرى وان لم تعلق لا تعتق الأخرى في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد تعتق وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه قال وكذلك لو قبل إحداهما بشهوة ولمس بشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة ولو استخدم إحداهما لا تعتق الأخرى في قولهم جميعا لان الاستخدام تصرف لا يختص بالملك إذ قد يستخدم الحرة (وجه) قولهما ان الظاهر من حال العاقل المتدين الاقدام على الوطئ الحلال لا الحرام وحل الوطئ لا يثبت الا بأحد نوعي الملك ولم يوجد ههنا ملك النكاح فتعين ملك اليمين للحل وإذا تعينت الموطوءة للملك تعينت الأخرى للعتق ولان الوطئ لو لم يجعل بيانا فمن الجائز أن يقع اختياره على الموطوء فيتبين أنه وطئ حرة من غير نكاح فيجعل الوطئ بيانا ضرورة التحرج عن الحرام حالا وما لا حتى لو قال إحداكما مدبرة ثم وطئ إحداهما لا يكون بيانا بالاجماع لان التدبير لا يزيل ملك الاستمتاع فلا حاجة إلى التحرز بالبيان ولهذا جعل الوطئ بيانا في الطلاق المبهم حتى لو قال لامرأتيه إحداكما طالق فوطئ إحداهما طلقت الأخرى كذا ههنا ولأبي حنيفة أن كون الوطئ بيانا للعتق في غير الموطوءة يستدعى العتق ليكون العتق تعيينا للمعتقة منهما والعتق بالكلام السابق غير نازل لما بينا من الدلائل وهكذا نقول في الطلاق المبهم أنه غير واقع في غير المعين منهما بل هو معلق بشرط الاختيار الا أن هناك جعل الوطئ دلالة الاختيار ولم يجعل ههنا لان الوطئ في باب النكاح مستحق على الزوج شرعا لقوله عز وجل فامساك بمعروف أو تسريح باحسان قيل في التفسير ان الامساك بالمعروف هو الوطئ والنفقة وإذا كان الوطئ مستحقا بالنكاح عند اختيار الامساك فإذا قصد وطئ إحداهما صار مختارا لامساكها فيلزمه ايفاء المستحق شرعا ضرورة اختيار الامساك فيصير مختارا طلاق الأخرى والوطئ في الأمة مستحق بحال فلا يكون وطئ إحداهما اختيار للعتق في الأخرى لو صار مختارا للامساك إنما يصير ليقع وطؤه حلالا تحرجا عن الحرمة ووطؤه إياهما جميعا حلال وباختيار إحداهما لا يظهر ان وطئ الموطوءة كان حراما لان العتق ثبت حال الاختيار مقصورا عليهما وأما الضرورة فنحو أن يموت أحد العبدين قبل الاختيار فيعتق الآخر لأنه بالموت خرج من أن يكون محلا لاختيار العتق المبهم فتعين الآخر ضرورة من غير تعيين المولى لا نصا ولا دلالة وهذا يدل على أن العتق غير نازل إذ لو كان نازلا لما تعين الآخر للعتق لان التعيين للضرورة وهي ضرورة عدم المحل ولا ضرورة لان ميت كان محلا للبيان إذ البيان تعيين لمن وقع عليه العتق بالايجاب السابق وقت وجوده وكان حيا في ذلك الوقت وهذا بخلاف ما إذا باع أحد عبديه على أن المشترى بالخيار ثلاثة أيام فمات أحدهما ان ملك المشتري يتعين في الميت منهما ولا يتعين في الحي لان هناك وجد المسقط للخيار في الميت قبل الموت وهو حدوث العيب فيه إذ الموت لا يخلو عن مقدمة مرض عادة فحدوث العيب فيه يبطل خيار المشترى فيه فيتعين بالبيع فيتعين الحي للرد وههنا حدوث العيب في أحدهما لا يوجب تعيينه للملك قبل الموت فيتعين للموت فيتعين الآخر للعتق ضرورة بخلاف ما إذا قال أحد هذين ابني أو أحد هاتين أم ولدى فمات أحدهما لم يتعين الآخر للحرية والاستيلاد كذا روى ابن سماعة عن محمد لان قوله أحد هاتين أم ولدى أو أحد هذين ابني ليس بانشاء بل هو اخبار عن أمر سابق والاخبار يصح في الحي والميت فيقف على بيانه وقوله أحدكما حر أو أحد هذين حر انشاء للحرية في أحدهما والانشاء لا يصح الا في الحي فإذا مات أحدهما تعين الآخر للحرية وكذا إذا قتل أحدهما سواء قتله المولى أو أجنبي لما قلنا غير أن القتل إن كان من المولى فلا شئ عليه وإن كان من الأجنبي فعليه قيمة العبد المقتول للمولى فان اختار المولى عتق المقتول لا يرتفع العتق عن الحي ولكن قيمة المقتول

(١٠٤)