المبسوط - السرخسي - ج ٢٠ - الصفحة ١٠٨ - باب الكفالة بما لا يجوز

الحسن رحمه الله عن رسول الله صلى الله عليه وسلم تجافوا عن ذوي المروءة الا في الحد وإذا ادعى رجل قبل رجل شيئا يجب عليه فيه عقوبة فأخذ منه كفيلا بنفسه ثلاثة أيام فهرب المكفول به وقدم الطالب الكفيل إلى القاضي فإنه يحبسه حتى يجئ به لأنه التزم تسليم نفسه فيحبس لايفاء ما التزمه ولو ادعى قبل رجل انه ضربه وخنقه وشتمه وأن له بينة حاضرة أخذت له منه كفيلا ثلاثة أيام فان أقام على ذلك شاهدين أو شاهدا وامرأتين أو شاهدين على شهادة شاهدين عزر به لان التعزير بمنزلة المال يثبت مع الشبهات وقد بينا في كتاب الحدود أنه لا يبلغ بالتعزير أربعين سوطا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفى قول أبى يوسف رحمه الله يبلغ بالتعزير خمسة وسبعين سوطا إذا كان في أمر متفاحش وتعزير العبد في مثل ذلك تسعة وثلاثون سوطا عنده ذكر هذه الزيادة هنا لان الأربعين حد في حق العبد وقد قال صلى الله عليه وسلم من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين ولو ادعت امرأة قبل زوجها أنه ضربها ضربا فاحشا وادعت بينة حاضرة أو ادعى رجل ذلك قبل ولده الكبير أو قبل أخيه يؤخذ منه كفيل ثلاثة أيام وكذلك الذمي يدعى الشتمة قبل المسلم أو الذمي أو العبد يدعيها قبل الحر لان الدعوى في هذا كله دعوى التعزير والكفالة فيه مشروعة وإذا مات الرجل وعليه دين ولم يترك شيئا فكفل ابنه أجنبي للغريم بما له على الميت لم تجز الكفالة في قول أبي حنيفة رحمه الله وهي جائزة في قول أبى يوسف ومحمد والشافعي رحمهما الله وإذا كان الميت ترك وفاء جازت الكفالة عندهم جميعا وان ترك شيئا ليس فيه وفاء فإنه يلزم الكفيل بقدر ما ترك الميت في قوله وفى قولهما يلزمه جميع ما كفل به وحجتهم في ذلك ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى بجنازة رجل من الأنصار ليصلى عليه فقال صلى الله عليه وسلم هل على صاحبكم دين فقالوا نعم درهمان أو ديناران فقال صلوات الله عليه وسلامه صلوا على صاحبكم فقال أبو قتادة هما علي يا رسول الله وفى رواية قال ذلك علي كرم الله وجهه فصلى عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فلو لم تصح الكفالة عن الميت المفلس لما صلي عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد الكفالة وعن عبد الحميد بن أبي أمية عن رجل من الأنصار أنه قال لأصحابه من استطاع منكم أن يموت وليس عليه دين فليفعل فانى شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد أتى بجنازة رجل من الأنصار فقال صلى الله عليه وسلم هل على صاحبكم دين فقالوا نعم فقال صلوات الله عليه وسلامه وما ينفعكم صلاتي عليه وهو في قبره مرتهن بدينه ثم قال صلى