بخلافها في الأولى فإنها تدعي حريته والحر لا يدخل تحت اليد (ومن أصاب) أي وطئ (أمة غيره بنكاح) لا غرور فيه بحرية أو زنا (فولده منها) حينئذ (مملوك لسيدها) بالاجماع لأنه يتبع الام في الرق والحرية أما إذا غر بحرية أمه فنكحها وأولدها فالولد حر كما ذكره الشيخان في باب الخيار والاعفاف. وكذا إذا نكحها بشرط أن أولادها الحادثين منه أحرار فإنه يصح الشرط وما حدث له منها من ولد فهو حر كما اقتضاه كلام القوت في باب الصداق.
تنبيه: لو نكح حر جارية أجنبي ثم ملكها ابنه أو تزوج رقيق جارية ابنه ثم عتق لم ينفسخ النكاح، لأن الأصل في النكاح الثبات والدوام فلو استولدها الأب بعد عتقه في الثانية وملك ابنه لها في الأولى لم ينفذ استيلادها لأنه رضي برق ولده حين نكحها. ولان النكاح حاصل محقق فيكون واطئا بالنكاح لا بشبهة الملك بخلاف ما إذا لم يكن نكاح كما جرى على ذلك الشيخان في باب النكاح ولو ملك المكاتب زوجة سيده الأمة انفسخ نكاحه (فإن أصابها) أي وطئها لا بنكاح بل (بشبهة) منه كأن ظنها أمته أو زوجته الحرة (فولده منها) حينئذ (حر نسيب) بلا خلاف اعتبارا بظنه. (و) لكن (عليه) في هذه الحالة (قيمته) وقت ولادته بأن يقدر رقيقا فما بلغت قيمته دفعه (للسيد) لتفويته الرق عليه بظنه، أما إذا ظنها زوجته الأمة فالولد رقيق للسيد اعتبارا بظنه وإطلاق المصنف ينزل على هذا التفصيل كما نزلنا عليه عبارة المنهاج في شرحه إذ هو المذكور في الروضة وغيرها. ولو أفصح به كان أولى، ولو تزوج شخص بحرة وأمة بشرطه فوطئ الأمة يظنها الحرة، فالأشبه أن الولد حر كما في أمة الغير يظنها زوجته الحرة.
تنبيه: أطلق المصنف الشبهة ومقتضى تعليلهم شبهة الفاعل فتخرج شبهة الطريق التي أباح الوطئ بها عالم، فلا يكون الولد بها حرا كأن تزوج شافعي أمة وهو موسر وبعض المذاهب يرى بصحته فيكون الولد رقيقا، وكذا لو أكره على أمة الغير كما قاله الزركشي. (وإن ملك) الواطئ بالنكاح (الأمة المطلقة) منه (بعد ذلك) أي بعد ولادتها من النكاح (لم تصر أم ولد) بما ولدته منه (بالوطئ في النكاح) لكونه رقيقا لأنها علقت به في غير ملك اليمين. والاستيلاد إنما يثبت تبعا لحرية الولد، كما قاله في الروضة.
تنبيه: تقييد المصنف بالمطلقة لا معنى له، بل قد يوهم قصر الحكم عليه وليس مرادا فإنه إذا ملكها في نكاحه بعد الولادة كان الحكم كذلك بلا فرق. وكذلك إذا ملكها في نكاحه حاملا لم تصر أم ولد. لكن يعتق عليه ولده، إن وضعته لدون أقل مدة الحمل من الملك أو دون أكثره من حين وطئ بعد الملك فإن وضعته بعد الملك لدون أقله من الوطئ فيحكم بحصول علوقه في ملكه وإن أمكن كونه سابقا عليه، كما قاله الصيدلاني وأقره في الروضة. فلو حذف المصنف لفظ المطلقة لكان أولى وأشمل.
(وصارت) أي الأمة التي ملكها (أم ولد) بما ولدته منه (بالوطئ بالشبهة) المقرونة بظنه (على أحد القولين) وهو المرجوح لأنها علقت منه بحر والعلوق بالحر سبب للحرية بالموت. والقول الثاني وهو الأظهر كما في المنهاج وغيره: لا تصير أم ولد لأنها علقت به في غير ملكه فأشبه ما لو علقت به في النكاح.

(٣٠٧)