المجموع - محيى الدين النووي - ج ١٦ - الصفحة ١٥٢ - باب ما يصح به النكاح الولي

فأما إذا قال كل واحد منهم: أنا أزوجها دونك: فلا تنتقل إلى السلطان (فرع) إذا تزوج الرجل امرأة من نفسها ثم ترافعا إلى حاكم شافعي أو حنبلي لأن الظاهر من مذهب أحمد بطلان النكاح بغير ولى وشاهدين كما في المغنى لابن قدامة فإن كانا لم يترافعا إلى حاكم حنفي قبله حكم الشافعي بفساده وفرق بينهما لأنه يعتقد بطلانه، وإن كانا قد ترافعا قبله إلى حاكم حنفي فحكم بصحته فهل ينقض الشافعي حكمه. فيه وجهان قال أبو سعيد الإصطخري: ينقض حكمه ويحكم بفساده، لان حكمه مخالف لنص النبي صلى الله عليه وسلم، وهو قوله صلى الله عليه وسلم فنكاحها باطل، والثاني وهو الأصح أنه لا يصح حكمه بفساده، لان حكم الأول وقع بما يسوغ فيه الاجتهاد فهو كالحكم بالشفعة للجار (فرع) وإن تزوج رجل امرأة من نفسها ووطئها، فإن لم يعلم بتحريم الوطئ بأن كان جاهلا لا يعلم تحريمه أو عاميا فقلد مجتهدا يرى تحليله، أو كان الوطئ حنفيا يرى تحليله فلا حد عليه لأنه موضع شبهة. وإن كان الواطئ شافعيا يعتقد تحريمه ففيه وجهان.
قال أبو بكر الصيرفي: عليه الحد لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (البغي من أنكحت نفسها بغير ولى ولا بينة) قال في المغنى شرح مختصر الخرقي: ولا حد في وطئ النكاح الفاسد سواء اعتقد حله أو حرمته وعن أحمد ما يدل على أنه يجب الحد بالوطئ في النكاح بلا ولى إذا اعتقد حرمته، وهو اختيار السمرقندي من أصحاب الشافعي لما روى الدارقطني بإسناده عن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا تزوج المرأة المرأة، ولا تزوج المرأة نفسها، ان الزانية هي التي تزوج نفسها) وبإسناده عن الشعبي قال: ما كان أحد من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أشد في النكاح بغير ولى من علي رضي الله عنه كان يضرب فيه. اه‍ ولخبر عمر الذي فيه انه جلد الناكح، ولا مخالف له، ولان أكثر ما فيه حصول الاختلاف في إباحته، وذلك لا يوجب اسقاط الحد فيه كشرب النبيذ