فتح العزيز - عبد الكريم الرافعي - ج ٨ - الصفحة ٢١٢ - الباب الثالث في الفساد من جهة النهى

غررا بل هو مخل لمقصود العقد وإنما أثبته الشرع على سبيل التخفيف رفقا بالمتعاقدين فجاز ان لا يقدح نفيه * (وقوله) في الكتاب والأصح ان نفي جيار المجلس أراد الأصح من الوجوه جوابا على طريقة اثبات الخلاف في الصورتين وهذا الخلاف شبيه بالخلاف في البيع بشرط البراءة من العيوب وسيأتي من بعد * ويتفرع على هذا الخلاف ما إذا قال لعبده إذا بعتك فأنت حر ثم باعه بشرط نفي الخيار (فان قلنا) البيع باطل أو قلنا الشرط أيضا صحيح لم يعتق (اما) على التقدير الأول فلان اسم المبيع يقع على الصحيح ولم يوجد (واما) على الثاني فلان ملكه قد زال والعقد قد لزم ولا سبيل إلى اعتاق ملك الغير (وإن قلنا) ان العقد صحيح والشرط فاسد عتق لبقاء الخيار ونفوذ العتق من البائع في زمن الخيار * وعند أبي حنيفة ومالك لا يعتق إلا أن يبيع بشرط الخيار لان خيار المجلس غير ثابت عندهما * قال (والعقد الفاسد لا يفيد الملك (ح) وان اتصل القبض به * وإن كانت جارية فوطئها وجب المهر وثبت النسب للشبهة والولد حر) * إذا اشترى شيئا شراءا فاسدا بشرط فاسد أو بسبب آخر ثم قبضه لم يملكه بالقبض ولا ينفذ تصرفه فيه وبه قال أحمد ومالك * وقال أبو حنيفة ان اشترى مالا قيمة له كالدم والميتة فالحكم كذلك فان اشتراه بشرط فاسد وبماله قيمة في الجملة كالخمر والخنزير ثم قبض المبيع باذن البائع ملكه ونفذ تصرفه فيه لكن للبائع أن يسترده بجميع زوائده ولو تلف في يده أو زال ملكه عنه ببيع أو هبة أو اعتاق فعليه قيمته إلا أن يشترى عبدا بشرط العتق فإنه قال يفسد العقد وإذا تلف في يده فعليه الثمن * لنا انه بيع مسترد بزوائده المتصلة والمنفصلة فلا يثبت الملك فيه للمشترى كما لو اشترى بدم أو ميتة * إذا تقرر ذلك فعلى المشترى رد المقبوض بالبيع الفاسد ومؤنة رده كالمغصوب ولا يجوز حبسه لاسترداد الثمن ولا يتقدم به على الغرماء خلافا لأبي حنيفة في المسألتين * وحكى القاضي ابن كج مثله وجها عن الإصطخري ونقل القاضي حسين عن نص الشافعي رضي الله عنه جواز الحبس والظاهر الأول ويلزمه أجرة المثل للمدة التي كان في يده سواء استوفى المنفعة أو تلفت تحت يده أو بقيت في يده فعليه أرش النقصان وان تلف فعليه قيمته أكثر ما كانت من يوم القبض إلى